李立律师
合伙指南 | 作者:李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第400篇文字
聊民法典6:处理纠纷,没有法律,可适用习惯,但不是所有的习惯
第十条 处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。
“纠纷”一词,说明是处理民事纠纷的原则,不是民事活动的原则。此条款主旨是给法院、仲裁机关、调解委员会处理纠纷时适用法律的原则性规范。
民事法律,有大量任意性法律规范,民事主体在进行民事活动时不是必须遵守,因此不能表述为“应当依照法律”。
这个条款里的“法律”的范围,与《中华人民共和国立法法》中对于“法律”的定义不同。这个条款里的法律,不仅包括国人大及其常委会制定的法律,也包括国务院制定的行政法规、地方性法规、地方性自治条例和地方性单行条例等。
关于“习惯”,以法学基本理论来说,是法源之一。在现代主流国家的法律体系下,习惯仍然是法源之一,但已经不是主要的法源。新中国成立以来,各种法律法规条文中提到“习惯”一词的条文还是有一些的,但是,明确表述以习惯作为法源的条文,严格来说是2017年10月1日起实施的《中华人民共和国民法总则》。《民法典》的第十条沿袭了《民法总则》的规定。
习惯是指在一定地域、行业范围内长期为一般人确信并普遍遵守的民间习惯或者商业惯例。我们经常听到的“国际惯例”,实质上就是国际上的习惯,通常是指国际贸易领域的习惯。习惯可以在一定程度上弥补法律的不足。
适用习惯的前提是法律没有规定,并且是“可以”适用,裁判仲裁调解等机关是有一定自由裁量空间的。适用习惯,一是不能违反公序良俗,二是也要遵守法律原则性的规范。
在法学上,“习惯”和“习惯法”是两个完全不同意境的词语,因此而产生的法学论文数量也是相当多。作为一个实务律师,更关注于法律在实际生活中的实际效果和运用,因此并不太关注这类讨论。
从总体上来看,中国目前为止并没有整体意义上的“习惯法”,也没有习惯法运行的社会土壤,因为几乎法律专业以外的人没有人理解什么是“习惯法”,大家只懂“习惯”。即使在人民法院援引这个条款裁判案件时,也都是从“习惯”来运用的,并没有想要确立某个习惯法规范为目的。
《民法典》第十条沿袭了《民法总则》第十条。我参考学习了一些法院引用《民法总则》第十条裁判的案件判决书,发现法官在判决书中针对这个条款详细说理的极少。法官引用这个条款基本上是2个作用:
在(2018)粤01民终19511号广东省广州市中级人民法院民事判决书中,法院引用了《民法总则》第十条的规定,排除了自治区政府文件对涉案利息的计算时限的规定。
广东省广州中级人民法院认为,“玉林信托办事处、玉林信托主张依据中国人民银行《关于进一步做好信托投资公司整顿工作有关问题的通知》和广西壮族自治区人民政府《广西停业整顿信托投资机构其他债务确认、清偿办法》的规定,涉案利息应计至2000年9月22日即玉林信托停业整顿公告之日止,但上述规定的效力均低于国务院《金融机构撤销条例》,依照《中华人民共和国立法法》第八十八条以及《中华人民共和国民法总则》第十条的规定,本院对玉林信托办事处、玉林信托的上述主张不予支持。”
在上面这个案件的判书中,法院引用《民法总则》第十条“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗”,实质上只是引用了前半条,即“处理民事纠纷,应当依照法律”,不能依照法律之外的政府文件。但是,从这个角度引用这个条款的判决极少,这个条款在法院裁判时被引用,大多数是针对交易习惯、社会习惯、风俗习惯。
但是,要在判决书中确认某种行为或某种方式是一种习惯,并不是件容易的事情。在我读到的相关判决书中,可以看出审理案件的法官们都在充分发挥司法智慧,但并不是每一件都让人有信服之感。例如在2019年某省的一个借贷案件。
在这个案件中,出现了这么一个事实情节,借贷双方在当时的借条里“没有约定归还借款本金及利息的顺序”。原告起诉被告还款后,被告在法院立案后归还的1650000元。对于这笔归还的钱的性质,原告和被告产生了争议,原告认为被告这笔钱是还的利息,被告认为自己是还的本金。那么,法院是怎么认定的呢?
一审法院援引了《民法总则》第十条,并且结合《合同法》的司法解释,认定被告归还原告的这笔钱属于还利息,不是还本金。
一审法院在判决书中对这部分的说理大致是这样的。一审法院认为,根据《中华人民共和国民法总则》第十条“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗"及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务的,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务"的规定,原、被告未约定归还借款本金及利息的顺序,双方也未形成借款方面归还本金及利息先后顺序的惯例,原告认为被告在法院立案后归还的1650000元是偿还借款利息,符合法律规定,本院予以采纳。
一审法院这个认定以及对《民法总则》第十条的理解和分析,很难让人信服。相反,被告方在上诉的时候说的理由符合常理,被告在上诉时认为,上诉人和被上诉人都是商人,作为商人的被上诉人而言,能将该借款及时收回是最基本的要求,对商人的上诉人而言,能减免部分利息是他最想追求的目标。显然,一审法院的认定有悖常理和交易习惯。
我也认同被告这个表述,谁还钱会倾向于先还利息,总是减少借款本金为先的。
这个案子的这一点,在二审中被推翻了,二审不认同一审在这个问题上的理解和判断,二审也没有援引《民法总则》第十条进行判决。
在裁判案件时,对于这个法律条文有进一步分析的不多。但是,下面说的这个案件中,法院的对这个条文有进一步的说理,案件的具体情节也很接地气。这个案件是江苏省高院2018年第2期公报参阅案例之一。
案件事实:
张根英,生前有二任丈夫。1962年第一任丈夫周俊喜意外死亡,2003年与第二任丈夫练文高结婚。张根英在东台市公证处立公证遗嘱一份,内容如下:“我百老以后的丧事料理,全部由我的儿子练泽龙负责操办,费用也由练泽龙全部承担,任何人不得干涉”。
练泽龙,本案原告,张根英与第二任丈夫所生的儿子。
周锋,本案被告,张根英与第一任丈夫所生的儿子的儿子,也就是张根英的孙子。
论亲戚关系,原被告是叔侄关系。
张根英2016年8月因病去世。张根英过世后,练泽龙负责操办了丧事,周锋给付练泽龙10000元并支付了“六七”的家宴等费用。按本地农村风俗,丧事操办完毕后,死者骨灰先单独安葬,待冬天再与已过世的丈夫合葬。练泽龙将丧事操办完后,将张根英骨灰单独安葬于头灶镇黄尖村公墓中。
此后,原、被告双方为张根英与谁合葬问题产生争执,经多部门调解未果。周锋主张曾与练泽龙协商由其承担部分丧事部分费用,将张根英骨灰与周俊喜合葬。练泽龙对此说法予以否认。2016年1月初,周锋召集多人到张根英安葬处,强行将骨灰从墓地取出,之后,周锋未按双方的调解协议处理,强行将张根英的骨灰与其爷爷周俊喜合葬。
于是,练泽龙,诉至法院,诉讼请不是,1、判令张根英的骨灰由原告练泽龙负责处置,被告周锋停止侵害和不得妨碍;2、本案诉讼费由被告周锋负担。
这个案件里有一个风俗习惯的情节:
孤陋寡闻的我,于是去查了查“撑门主户”这个词的意思。暂时没查到权威解释。结合案情,我猜测大概是指女婿入赘的意思。
至于“紧前不紧后”,意思就是优先和前夫合葬的意思。
那么,这个“撑门主户的情形下,女子死后合葬紧前不紧后”的风俗习惯,是否可以在没有法律规定的时候,成为此案某些事项的裁判依据呢?
此案二审判决书,针对这个问题,法院否定了这个当地的风俗习惯。法院认为: