[见解]内幕信息:新民个人借贷纠纷律师,我国违宪审查典型案例
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转自：法务之家
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电子数据又称电子证据，是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。这是《民诉法解释》对电子数据下的定义。2016年9月“两高一部”联合出台的《电子数据规定》，是目前关于电子数据最具体的司法文件。它对电子数据下的定义是：案件发生过程中形成的，以数字化形式储存、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。
在“能够证明案件事实的数据”这一定义中，核心词是“能够证明”，这一用意是非常明显的，即要强调电子数据的证明力，把一切不具有证明力或不具有足够证明力的东西都排除在电子数据的范畴之外。简言之，不具有证明力者非电子数据！如果按照这样的观点界定电子数据的概念，那么问题就来了，既然电子数据都是具有证明力的证据，那还有什么必要去审查判断呢？已经肯定了有证明力的东西还要人家去审查判断，岂不荒唐？
由此可见，将电子数据界定为“能够证明案件事实的数据”，其结果必然是证据理论上的矛盾与司法实践中的混乱。另从对概念下定义的规则来看，定义项不能直接或间接地包含被定义项。这个学过逻辑学的都知道。如果定义项直接或间接地包含被定义项，那么定义就不明确，从而无法达到揭示概念内涵的目的。《电子数据规定》对电子数据的定义项中用了“数据”二字，导致同语反复，而“数据”本质上是一种电子信息，“信息说”最能代表证据内容和形式的统一。所以，《电子数据规定》的表述并不科学，《民诉法解释》的定义反而更加可取。
电子数据原先不是一种法定证据种类，主流观点多作视听资料对待。2010年6月，“两高三部”联合发布的《办理死刑案件证据规定》将电子证据列为单独的证据种类。2012年3月修改后的《刑事诉讼法》规定电子数据是与视听资料并列的法定证据种类之一。2012年8月《民事诉讼法》修改、2014年《行政诉讼法》修改时，电子数据成为一种单独的证据种类在该法律中予以规定。
作为证据，电子数据的质证与认证，与其他证据没有什么不同，仍然是关联性、合法性、真实性及证明力。然而，电子数据的特点决定了对其“三性”及证明力的审查判断有着特殊之处。例如，物证、书证有原件、原物，但对于电子数据来说，原件的认定就非常困难，可以说电子数据没有原件。如有原件，也是最初生成的电子数据及其首先固定所在的各种存储介质。又如，电子数据的真实性不同于电子文件内容的真实性。在审判实践中，对证据真实性的认识往往是与待证事实真实性的认识密不可分的。电子数据的真实性是指其内容的真实和可靠。我们说电子数据不具有真实性，是指它没有反映案件的真实情况。通常情况下，是指电子数据形成之处所反映的事实问题。对于电子文件来说，真实性是指对电子文件的内容、结构和背景信息，其与形成时的原始状况一致。下面以华南虎照片的真实性为例。
大家应该都还记得周正龙“华南虎事件”，它曾经轰动一时。2007年10月，陕西林业厅公布猎人周正龙用数码相机和胶片相机拍摄到了华南虎，宣布奖励周正龙2万元。随后，照片的真实性受到来自部分网友、华南虎专家和中科院专家等方面的质疑。2008年6月底，政府宣布周正龙拍摄虎照造假。周正龙因犯诈骗和私藏枪支弹药罪，被判有期徒刑。被检验的“华南虎”照片实际是通过对老虎画拍摄的假虎照。如果对照电子文件的真实性标准，被检验的“华南虎”照片形成过程中不存在增加、删除、修改、编辑、修饰等痕迹，没有可疑之处，确实为真。但如果按照电子数据真实性的标准，便会发现“华南虎”照片中的影像“虎”与真实的“虎”的大小比例等都是不符的，是不符合证据真实性的。因此，电子文件内容的真实性与电子数据的真实性二者具有不同的含义，不能混淆。
电子数据在实践中的类型很多，《民事诉讼证据规定》第14条基本照抄《电子数据规定》第1条，对典型的电子数据进行了正面的列举，共列举了四类，第五类是兜底。
第十四条 电子数据包括下列信息、电子文件
（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；
（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；
（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。
壹
电子邮件
实践中，关于电子邮件的合法性，通常可从收集方式是否合法进行调查。比如当事人不得以非法侵入网络或者他人计算机系统方式窃取电子邮件，否则收集证据方式不合法。对电子邮件合法性的判断相对容易，最难的是对电子邮件关联性、真实性的判断，主要表现为电子邮件是否存在及邮件内容更改与否的辨别。
一方当事人将电子邮件内容下载之后以打印件的形式作为证据举证，另一方当事人的质证意见通常是：
其一，自己并不拥有此电子邮箱，也没有利用该邮箱发送过该电子邮件；
其二，该电子邮箱是他的，但自己没有发送过该电子邮件；
其三，对打印件的制作情况提出异议，认为无法确认与原始存储介质是否相符；
其四，曾向对方发生过类似电子邮件，但该电子邮件正文内容被对方改动过；
其五，该电子邮件是在受利诱、胁迫等外力影响下制作发送的。
上述五种质证意见，我们一一分析。
第一种情形，当事人提出自己不是该邮箱的用户，也没有利用该邮箱发送过电子邮件。言外之意，该电子邮件不关他的事，事情也不是他干的，这实际是对证据关联性、真实性的双重否认。有人将这种质疑仅作为对证据关联性或证据真实性的异议，我觉得不够全面。
尽管电子邮件以电子信息形式传播和收发，不如传统书证保真度高，被篡改后不易识别，但电子邮件也有其自身优势，即发件人和收件人为唯一，每个邮箱对应唯一的用户，其互联网的账号、密码在相对时间内也是唯一的，而用户的个人注册信息在网络服务提供商处均有备案。故当事人可以申请法庭向网络服务提供商调取发件邮箱的注册备案资料，或委托公安机关公共信息网络安全监察部门调查该邮箱的注册信息及登录记录，或通过证人出庭作证等其他有效方式，以证明邮箱注册者的身份。
在证明了邮箱注册者即是对方当事人之后，在邮箱注册者未举证证明其邮箱被盗用、冒名、借用发送的情况下，可以推定该电子邮件是该邮箱注册者本人发送。为破解此类证据关联性、真实性障碍，当事人在签订合同时，最好做个约定，明确某电子邮箱为其所有，表明该邮箱的发送即为其真实意思的表示，避免纠纷发生后出现扯皮。
第二种情形，当事人不否认电子邮箱为其拥有，但否认发送过该电子邮件，意思是存在发件人假冒等情形，这是对电子邮件发件人的真实身份质疑。刚刚说过，邮箱注册者如是对方当事人，可合理推定电子邮件为邮箱注册者所发。但这种事实推定，仍然允许因这一推定受到不利益的当事人举证反驳。异议方可申请对信息内容是否真实进行鉴定或勘验等，主要检验邮箱有无被他人假冒。
第三种情形，当事人认为无法确认电子邮件打印件与原始存储介质是否相符，这是对证据形式真实性的质疑。对电子数据真实性的审查，如同对其他证据真实性的审查一样，需要审查形式上的真实性和内容上的真实性。对电子数据形式上真实性的审查，主要是审查电子数据的复制件与原件是否同一。在通常观念上，原件指的是表现某一文件的原始状态。刚刚说过，电子数据没有传统观念上的原件，如果一定要有原件的话，其原件在形态上就是有关信息与首次固定于其上的介质的组合体。
将作为证据的电子邮件内容打印出来变为书面证据是目前司法实践中使用最多的电子邮件举证方法。这种方法在电子邮件内容为纯文本时，不失为一种比较有效可行的方法，而且现在大多数网络电子邮箱都提供了直接打印邮件的功能。当事人提交的电子邮件打印件，按传统证据理论分类，被划入复制件的范畴，其效力当然有限。
那么，如何审查电子邮件打印件等复制件与原件的同一性呢？《民事诉讼证据规定》第15条第2款规定：“……电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接
电子邮件难以制作副本，也难以用其他显示、识别的输出介质替代，所以最好以公证的方式对电子邮件的打印情况（邮件现状、发送时间、
第四种情形，当事人对电子邮件内容真实性提出异议。由于目前电子邮箱提供的服务中，收件箱中的内容为只读内容，不能由用户自行修改，而且以现有的软件技术也无法完成此项功能。因此，可以排除收件人故意改变自己收到的邮件内容的可能性。如果经过审查，该电子邮件是在正常业务活动中形成的，电子邮件的生成、存储和传输的计算机系统的硬件、软件环境完整性、可靠性、运行状态及监测核查手段均不存在疑点，一般来说，其真实的可能性较大，可以确认其真实性。
当事人承认电子邮件是其发送，但认为电子邮件的正文内容经过了收件人的改动，其完全可以向法庭提交电子邮件的原件，或申请对电子邮件内容有否被改动进行鉴定或勘验。不能提交邮件的原始件，也不申请鉴定、勘验，或无法鉴定、勘验的，除非有其他足以反驳的相反证据，否则对该电子邮件内容的真实性应予以认定。
需要注意的是，电子邮件被当事人删除或其他原因被删除后，电子邮件信息内容并非完全消失或不存在，一般有10天的缓存。如果鉴定人或勘验人等通过一定的技术手段予以恢复，所删除部分与案件事实无关，或者不影响案件基本事实，则该电子邮件的真实性应当予以认定。
第五种情形，涉及电子邮件的制作情况。电子邮件的制作情况有时会决定其内容的真实性。如果当事人能举证证明该电子邮件是其在受到利诱、胁迫等外力影响下作出的，非真实意思表示，则电子邮件的真实性应予以排除。以利诱、胁迫等不正当手段获取的证据，实际上也是严重侵害他人合法权益的证据。如果当事人提供的反证充分，应当优先立足于以非法证据排除。
贰
手机短信
接着说手机短信，以金某诉蒋某民间借贷纠纷案为例。蒋某向金某借款8000元，约定还款期限为2015年12月。2016年4月，金某提起诉讼，并向法庭提供了借条。蒋某辩称：借款已于2015年春节期间偿还。由于金某借条不在身边，当时未取回借条，事后，两人因故发生冲突，金某为报复自己，以借条为据，要求自己重新偿还借款。蒋某当庭展示了手机上储存的短信，内容为“借条尚未取回，过两天给你。放心，账已清，我不会再向你要了！”，并提供了电信局出具的金某个人入网资料、话费清单，证实短信系金某发给他的。金某承认手机号码是属于他的，但针锋相对地提出，短信不是他发送的。
被告蒋某所提供的手机短信内容是关于债权债务的处理，用以证明借款已经归还的事实。原告金某对手机号码是他的没有异议，但反驳短信内容不是他所发送，即是对证据真实性的质疑。
手机短信的一个显著特点就是对应性，每一个手机号码对应一个用户，手机短信的收、发只能在特定的两个手机号码之间进行，也即特定的两个手机用户之间进行。在没有其他相反证据的情况下，两个特定的手机号码之间的短信收、发可认定为两个特定的用户之间在特定的时间发生的通信行为。被告举出的个人入网资料、话费清单等间接证据均指向原告，这些事实足以推定短信是原告发送的，基本上可以排除冒名顶替的可能。原告认为短信不是他所发送，但未提出反证。因此，原告的异议不能成立。
本案中的原告对手机号码是他本人的没有提出异议，实践中，我们碰到更多的是当事人对手机号码不承认，对证据的关联性、真实性提出异议。当对方当事人否认手机号码是他本人时，手机号码如何锁定用户身份也是一件棘手的事情。这里我介绍几种方法：
第一种方法是看起诉状、答辩状等法律文书中有无注明当事人手机号码。我曾代理一起离婚案，男方起诉离婚，但庭审中不认可手机号码是他的，我无意中发现起诉状中有他的联系方式，恰恰是讼争号码，立马戳穿。如果庭前准备充分，还可以查看当事人在法院送达地址确认书中有无留下手机号码。
第二种方法是当庭拨打，有的法官会采用这一招核实。我有一次在永康法院开庭，不认可手机号码是我方当事人的，法官要我当面拨打该手机号码，并且要开启免提。
第三种方法是申请法院向移动、电信、联通等公司调取该手机号码入网登记信息。手机号码一般实名登记，取证问题不大。所举的这个案件，被告蒋某就提供了电信局出具的原告金某个人入网资料。
第四种方法是通过支付宝测试。一般手机号都开通了支付宝功能，这时进入支付宝页面，点击“转账”功能，然后选择“转到支付宝账户”，接着输入对方手机号，再输入转账金额时，相应的名字就显示出来了。
第五种方法是我最近经一位法官点拨学会的新招。我们可以去移动、电信或联通公司，给诉争手机号码充点话费，然后让移动、电信或联通公司出具话费收据，收据上会显示该手机号码的用户姓名。
电子数据的关联性可分为载体的关联性和信息内容的关联性，手机号码如何锁定用户身份是解决证据载体的关联性问题。在实践中，对手机短信内容真实性的认定最为棘手。所谓隔行如隔山，电子数据行业有许多领域对法律人是陌生的。任何证据，如果证明是伪造、变造的，即失去了证明效力。手机短信等电子数据作为高科技手段的产物，也存在删除、增加、修改等可能，但由于技术性强，难以通过一般的观察作出识别。
本案中，原告对手机短信内容的真实性表示认可，故不存在问题，如果他表示异议，认为被告对短信剪辑、增加、删改过，应该怎么认定呢？
根据《民事诉讼证据规定》第94条，电子数据存在下列情形之一的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：（1）由当事人提交或者保管的于己不利的电子证据；（2）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；（3）在正常业务活动中形成的；（4）以档案管理方式保管的；（5）以当事人约定的方式保存、传输、提取的。
我觉得，一般来说，提供手机短信的这方当事人还应当举证证明技术手段的安全性和可靠性。比如，手机收件箱中的短信是只读文件，不可以修改，不能举证证明的，对该短信证据的真实性可以不予确认。否认短信真实性的这方当事人，应当举证证明该短信的形成或存储存在篡改、伪造等导致真实性存疑的事实。
如果法庭在审查过程中，对短信内容的真实性难以确定时，则应当借助于鉴定或勘验等辅助方法，以审查判断短信证据的真实性。如果采用的是勘验方法，专家出具的勘验报告从证据地位上类似于刑事诉讼法中的检查笔录，而非鉴定意见。
叁
微信聊天记录
微信作为一种新兴的网络传媒工具，它整合了电子邮件、网上聊天、博客、QQ聊天工具、网上购物、网络支付平台等功能。微信平台上的信息以电子数据的形式存在，显然属于证据的范围。由于使用的普及性，目前在诉讼中作为证据出现的频率也越来越高。
微信目前还不需要实名认证，未实名认证的微信聊天记录要成为定案证据并不容易。我梳理了一下，以下三个问题是审判实践的难点。
▌其一，微信聊天记录的主体认定。
暂且不论微信聊天内容与案件事实之间有无关联，微信证据要得到采信，首先要确认微信使用人的身份。若不能证明微信使用人系当事人，则微信证据在法律上将与案件无法产生关联性。
兹以刑事案件为例，对于被告人网络身份与现实身份的同一问题，2016年的《电子数据规定》第25条规定，可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终段归属、相关证人证言以及嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。侦查机关通过核查IP地址可以追查到特定的计算机，不过，这并不意味着计算机的主人就是网络信息的发送者。被告人可能使用公共场所的计算机，或者将其他人的IP地址插入电子邮件的标题位置，这就需要借助其他证据建立被告人与案件事实之间的关联。
在民事案件中，对微信使用人的身份确认，目前司法实践中主要有以下四种途径：
一是通过微信头像或微信相册照片的辨认。如福建厦门海沧法院审理的一起民间借贷案，小芳将信用卡借给小容使用，因为双方之间很熟悉，就没写借条。刚开始，小容刷卡后都能按时归还，但小容在2015年2月刷走99300元后就再也没有归还。小芳接到银行的催款通知时，发现已联系不到小容，小容一家搬走不知去向。法院最终认定小容通过借用信用卡透支消费的方式向小芳借款的事实。承办法官解释，其是通过微信使用的头像照片、微信相册晒图有小容一家的照片，从而认定微信记录中与原告小芳聊天的对象是小容，并结合微信聊天内容认定借贷关系成立，进而判决小容承担还款责任。
二是通过对方的手机号来对应微信号的使用人。中国裁判文书网2016年7月19日发布的“申请人唐蜀军与被申请人刘彪申请撤销仲裁裁决案”［见山东菏泽中院（2016）鲁17民特6号民事裁决书］，涉及被申请人手机微信中的微信号×××的真实身份是否为申请人的争论。法庭要求被申请人当庭提取其手机微信群中昵称为“00唐已淳”的详细资料，资料显示名称为：00唐已淳，微信号为×××，昵称为沉默是金，电话号码158××××××。通过当庭在该页面上点击该号码，拨打后该号码为申请人的手机号码。法庭确认申请人手机微信中微信号×××的真实身份即为本案申请人，在没有其他证据予以反证的情况下，对申请人认为微信号系伪造的主张不予支持。
此案中，法庭锁定微信号使用人的方法对我们有所启发，但认证结论值得商榷。因为点击微信中的“设置备注和标签”栏，会跳出电话号码等子目录，该电话号码我们可随意输入、更改。故仅通过拨打该电话号码来锁定微信号使用人，缺乏关联度。如果微信号中含电话号码158××××××，在申请人没有提供反证的情况下，认定该微信号的真实身份即为申请人，会更有说服力。
三是第三方机构即软件供应商腾讯科技（深圳）有限公司的协助调查。根据本人掌握的资讯，向腾讯调取微信使用人的身份信息，接受调查人为财付通支付科技有限公司。调取事项准确表述应为：微信实名认证信息。腾讯法务审查较严，如果表达不准确，将会拒绝提供。
前两种方式明显带有偶然性，不能作为常态化的确认方式。比如第一种方法，如果微信不是用本人的头像，微信相册中也没有出现其本人的照片，就无法认定身份。在被告缺席审理的情况下，原告还要提供含有被告头像的身份信息，以供法庭比对。第二种方法，如果微信号不是绑定手机号，或者绑定了手机号但设置了隐私保护功能，哪怕存入对方的手机号，也跳不出微信号。
第三种方式涉及软件供应商公司的第三方技术协助，但尚未形成良性运转的流程，自然也不可能像大家想象的由自己提交一段微信记录那么简单。
四是证人证言佐证。对微信使用人的身份确认，还有一种方法是通过证人作证进行证明。在一起民间借贷纠纷案中，原、被告系高中同学，50万元是通过网上银行转至被告账户，没有借条，被告发给原告的微信记录中聊到50万元借款事宜。虽然我们有证据证明对方的手机号码，但被告的微信号不是绑定手机号，或者是手机号但设置了隐私保护功能，与微信号对应不上。后来我们想了一招，请原、被告的高中同学出庭作证，以证明该微信号是被告在使用，解决了微信使用人的身份难题。在福建南靖法院审理的“原告肖金平诉被告简时抡民间借贷纠纷案”[（2015）靖民初字第2821号]中，原告也是通过申请被告原同事郑某出庭作证，以证明昵称“嗳財宥導”的微信由被告使用，经办法官结合证人证言，最后推定“嗳財宥導”就是被告。
▌其二，微信聊天记录的真实性问题。
一方提交对另一方不利的微信聊天记录后，另一方当事人惯用的伎俩是：自己没有发送过该信息，或自己没有收到过该信息。本来认定真实性最直接的方法是，双方均提交微信聊天记录进行比对，但有的当事人事先已将微信聊天记录予以删除，这条路走不通。微信聊天记录删除了，还能被提取吗？
对此，微信运营商回应称，微信不留任何用户的聊天记录，聊天记录只存储在用户的手机、电脑等终端设备上。所以，遇到上述情形，无法通过向微信运营商调查取证的方法予以再现，只能通过委托有资质的鉴定机构采取必要的方法予以恢复。浙江省内首家具有电子数据鉴定资质的机构是浙江千麦司法鉴定中心。据我了解，若安装了安卓系统，微信聊天记录删除时间不长，鉴定机构能通过技术手段予以恢复的；若安装了苹果系统，基本不可能恢复。
▌其三，微信聊天记录的证明力问题。
对微信聊天记录等电子数据证明力的大小，法律界一直存在争议。有人认为，判断被采纳的电子数据的证明力大小，主要看它在实质上的可靠程度如何以及与待证事实的关联程度如何，即未实名认证的微信聊天记录必须与其他证据相互印证，方有证明力。
从证据的证明力来讲，我们当然要尽可能地收集其他证据，以印证微信聊天记录的证明力度。也就是说，微信聊天记录应当尽量与其他证据相结合使用。但不是像某些人所鼓吹的那样，微信聊天记录单独就没有证明力，必须要同其他证据相互印证才有证明力。
微信聊天记录属于电子数据，电子数据脱胎于视听资料，《刑事诉讼法》将电子数据与视听资料并列作为证据种类，也表明这两种证据具有很大程度上的相似。没有疑点的视听资料，单独可以作为认定案件事实的根据。同理，没有疑点的电子数据，单独也可作为认定案件事实的根据。
最后，要注意电子数据与其他证据交叉的界别。
一是存储在电子计算机等电子介质中的录音资料和影像资料，属于电子数据，并非视听资料。如存储在手机中的微信语音，就属于电子数据；而存储在手机中的通话录音，则属于视听资料。
二是以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。这些证据虽然具有数据化的表现形式，但是，它们仅仅是固定证人证言、被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词证据的方法，本质上仍属于证人证言、被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词证据，而不是电子数据。
事实推定属于相对免证的事实，今天我们要讲的诉讼上的自认，也属于相对免证的事实。一方提出事实主张，另一方的态度无非四种：承认，否认，沉默，不置可否。今天要说说其中的三种。
首先要说的是，一方当事人在诉讼过程中，或者在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确承认的，另一方当事人无须举证。除非一方当事人在法庭辩论终结前依法撤销自认，才不免除另一方当事人的举证责任。
▌一、自认与认诺
自认，顾名思义，是对自己不利事实的承认，主要体现在民事诉讼中。在刑事诉讼中，自己承认并陈述犯罪事实叫自白，但广义上也把自白归入自认。自认不包括对诉讼请求的承认，对诉讼请求的承认，民事诉讼理论上称为认诺，实际上是对权利的自认。法国《民事诉讼法》第408条对认诺的法律后果作出了概括：“认诺对方当事人之诉讼请求，即告承认其请求有依据并舍弃诉权。”
自认和认诺的区别，这样记住就好了：前者是对事实的承认，后者是对权利的承认；自认并不一定会导致败诉，而认诺是对对方诉讼请求的全部或部分承认，一定会导致败诉或部分败诉。当然在许多场合，对事实的承认，其后果就是对权利的承认。程序法上还有许多概念只有一字之差，但含义完全不同，比如我们前面讲到过的反驳与反诉、推定与推测等。
另外，在诉讼过程中，法庭往往主持调解或当事人自行组织和解，为缓和矛盾或力求纠纷顺利解决，当事人会作出一些让步。若达成调解协议或者调解、和解不成，当事人在此过程中的让步是否产生诉讼中自认的效力？原《民事诉讼证据规定》第67条明确将其排除在自认的范围之外，“不得在其后的诉讼中作为对其不利的根据”。《民诉法解释》第107条坚持同样的立场，只是在文字上稍作修润，“不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据”。这个我想都理解，因为调解、和解所作的让步，是让步方为求平息争端而为假定或附条件的退让，并不意味着调解协议、和解协议中的事实就是事实，与自认者在诉讼中对事实的主动承认具有本质的区别，这种让步当然不得作为自认。
为了区别诉讼上的自认和诉讼调解中的让步，试举一例。这个案例选自最高人民法院原常务副院长沈德咏主编的《民事证据收集、举证、审查》一书，号称“宣讲权威、典型案例、评析精辟、指引规范”，但我对这个案例的专家评析意见持保留意见。
案子的来龙去脉是这样的：杨某经营一家超市，经常从王某处进货。由于双方建立了长期的供货关系，因此，约定对货款每年结算一次。2011年，由于超市的效益不好，杨某拖欠王某的货款迟迟未予结算。王某曾多次上门追讨货款，均被杨某借故推脱。双方因此发生争议。2012年4月，王某向法院提起诉讼，要求杨某支付拖欠的货款。法院受理后召集原、被告双方进行庭前调解。调解过程中杨某对原告诉求未提出异议，但提出货物有质量问题，要求扣减货款1万元，如原告同意扣款，其同意支付货款。原告认为有质量问题的货物被告已退还，不同意扣减，双方未能达成协议。庭审中，被告杨某否认自己拖欠原告货款。原告王某则认为杨某在调解中已经承认拖欠货款的事实，请求法庭判决其支付货款。王某对其主张的事实未能提供证据。下文系某法律专家的评析意见：
最高人民法院《民事诉讼证据规定》第8条第1款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”根据上述法律规定，自认具有如下特征：
（1）自认必须发生在诉讼过程中，只有诉讼过程中的自认才能产生相应的法律后果；
（2）自认是一方当事人对另一方当事人陈述案件事实的承认；
（3）自认必须是明确表示的；
（4）自认必须具有合法性。
在本案中，被告杨某在调解中未对原告王某的诉求提出异议，其在调解中提出的原告货物存在质量问题要求扣款1万元，该陈述是被告未达成调解协议而要求原告作出让步，并非为达成调解协议而作出的妥协或让步，故被告杨某虽是在调解中所作的陈述，但不能适用《民事诉讼证据规定》②第67条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定。综上所述，被告杨某在调解中的陈述已构成自认，其虽在庭审中否认欠原告货款，法院仍可依据其在调解中的陈述判令被告偿付原告货款。
我讲一下我的两点反对理由。
民法理论将当事人的意思表示分为两种：一种是明示，乃以言语、文字或当事人了解的符号等方法直接表示其意思；另一种是默示，以举动或使人推知的方法间接表示意思。意思表示之方式，除法律特别规定应明示为之外，明示与默示效力并无差异。但沉默，只有在法律有规定、当事人有约定或者符合当事人之间的交易习惯时，方可视为意思表示。本案中，被告杨某对原告王某主张的事实只是未提出异议，没有明确表示承认，不符合“自认必须明确表示”即须明示的意思表示要件。被告的这种举止也称不上默示，只能算是沉默，沉默原则上并非意思表示。此其一。
至于被告在调解中提出原告货物存在质量问题要求扣款1万元，该陈述是被告为达成调解协议而要求原告作出让步，并非为达成调解协议而作出的妥协或让步，专家该点评析意见我表示赞同。原告如果同意扣款，在其后的庭审中也不得作为原告对质量问题的自认。同理，即使被告对原告主张的欠款事实明确表示承认，这种承认完全可能系被告为了达成调解而妥协或让步的结果。现实生活中，当事人在调解过程中认可对方的主张有各种各样的原因，如为了避免引起更大的麻烦或者承担更多的赔偿责任。将案中情形认定为自认，当事人将不敢调解，有违立法本旨。这一关键问题专家没有顾及，从而结论有失偏颇。此其二。
基于上述两点理由，我认为，被告杨某在调解中的陈述并不构成诉讼上的自认。鉴于被告在庭审中不承认拖欠原告货款，且原告对其主张的事实未能提供证据，法庭正确的判法是：驳回原告的诉讼请求。
需要特别注意的是，《民事诉讼证据规定》修改时，已删去原第67条，但第89条有类似规定。第1款规定：“当事人在诉讼过程中认可的证据，人民法院应当予以确认。但法律、司法解释另有规定的除外。”第2款规定：“当事人对认可的证据反悔的，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十九条的规定处理。”这条是讲证据反悔问题。《民诉法解释》第229条规定：“当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。”当事人对已认可的证据反悔的，要看其能不能作出合理的说明，必要时还可责令当事人提供相应的证据，第89条赋予法庭自由裁量的余地。
修改后的《民事诉讼证据规定》是否也全面否定了《民诉法解释》第107条？还没见到最高人民法院的权威说法，《民诉法解释》第107条的命运，目前并不明朗。但从《民事诉讼证据规定》不是大而全的立法体例来看，第107条应该还能适用。
▌二、诉讼外自认
自认按其形式，可分为诉讼上自认和诉讼外自认。讲到诉讼外自认，让我想起在台州椒江法院办理的一起共有纠纷案。这个案件很有趣，先是妻子陈某在路桥法院起诉丈夫杨某离婚，并要求分割夫妻共同财产即坐落于椒江区东海大道的三间立地房屋。杨某不同意离婚，并再三辩称该房屋属于包括子女在内的家庭共有财产。这三间房屋房产证上登记所有人为杨某，共有人为陈某。法院判决不准离婚后不久，杨某、陈某到婚姻登记机构协议离婚，离婚协议约定位于椒江区东海大道的三间立地房屋归杨某所有，杨某折价补偿陈某。
杨某后来没有兑现离婚协议，杨某的两个儿子和女儿便委托我起诉其父母，要求法院确认父母签订的离婚协议中的房产分割条款无效，依法分割家庭共有财产，当然将母亲告到法庭也是事先商议好的。子女的理由是，该房产是包括原告在内的家庭共有财产，而非父母两人的共同财产，主要证据是杨某原在路桥法院离婚诉讼中的陈述。
杨某在庭上解释，之所以在路桥法院这么说，当时是为了让妻子少分财产。而陈某的解释是，自己一个小学文化的人，哪里分得清夫妻共同财产和家庭共有财产，何况房产证上只有夫妻两人的名字，加上委托代理人虽是法律工作者，但业务水平不行，当时也误以为是夫妻共同财产。这三间房屋子女实际都有贡献，如今咨询律师后才知道应该属于家庭共有财产。陈某的这番解释，也算合情合理。
被告杨某聘请了两位律师，提出，杨某原在路桥法院庭审中的陈述，法院并未作出认定，依法不属于自认，不产生免除原告举证的效力，三原告主张房产系家庭共有财产，依据不足。
我料到被告律师会提这个观点，以如下理由加以驳斥：自认依场合，可分为诉讼上自认和诉讼外自认。诉讼上自认依法可产生免除举证的效力，诉讼外自认法律没有明文，学理上一般认为，由法庭结合其他事实认定其证明效力。被告杨某在前案中的陈述，虽然不能成为本案中的诉讼上自认，但毕竟是在庄严的法庭上作出的，且杨某对其“翻供”所作的解释并不合理，故这种自认有别于一般的诉讼外自认，可产生诉讼上自认的类似效果，否则有违“禁反言”原则，是法律所不允许的。
在这里带便讲一下“禁反言”这一术语。在诉讼证明领域，“禁反言”主要是指同一当事人对同一案件事实的陈述应当前后一致，禁止前后矛盾。大体上可将禁反言分为直接禁反言和间接禁反言。
直接禁反言是指在同一案件的诉讼程序中，禁止同一当事人对同一案件事实作出前后矛盾的陈述。间接禁反言则要求在前后不同案件中，提出同一案件事实的同一人应当作出一致的主张或陈述。我在此案中提出被告父亲的言行违反“禁反言”原则，理论上可归类为违反“间接禁反言”原则。
这个案件经过长达一年半左右的时间审理，椒江法院于2012年12月才作出一审判决，认证中采纳了我方的质证理由，支持了我方关于房产系家庭共有财产的主张，判令离婚协议中的房产分割条款无效，杨某折价补偿三原告100多万元房款。这起案件，我自以为代理比较成功，后将代理词归入拙作《激情与梦想》之中。
诉讼上自认的其中要件是，自认的内容须指对于己不利的事实的承认，且须在本案诉讼过程中向本案审判法官明确作出。请注意，《民事诉讼证据规定》第3条对《民诉法解释》第92条的“法庭审理”作了扩大，规定在“诉讼过程”中，特别指出在证据交换、询问、调查过程中所作的于己不利的陈述，也认定为自认。在诉讼程序之外或者在其他诉讼案件中的自认，或者在本案程序中向第三人或其他法官作出，均是诉讼外自认。诉讼外自认与诉讼上自认效果不能等同。需要留意的是，对于当事人在诉讼外自行协商中任何一方作出的让步，不得作为诉讼外的自认考虑。
这个案件告诉我们，当事人在前案诉讼中的“自认”，虽然并不当然成为后案诉讼上的自认，但可以产生类似诉讼上自认的效果。
▌三、典型案例评判
接下来，我和大家分享四个案例，这四个案例基本能够代表自认在审判实践中的疑难问题。案例评析部分大多是专家学者的观点，我会结合《民事诉讼证据规定》《民诉法解释》作适当的补充或评价。
1．共同被告中一人自认，效力是否及于其他被告？
钱某和李某同为某企业职工，由于单位效益不好，两个人决定自谋出路。经协商，钱某和李某租用了单位一间门面房，开了一家日杂商店。一年后，李某退出，日杂商店由钱某独自经营。2013年8月，两人所在单位向法院提起诉讼，称：钱某和李某租用单位的门面房从事经营活动，至今未向单位缴纳租金，请求判决两人支付拖欠的租金。
钱某在答辩中称：当初两人自谋出路，租用单位的门面房搞个体经营，不再要求单位承担两人的工资和其他福利待遇，单位同意免去两人的租金。现单位要求缴纳租金，与约定不符，不同意其诉讼请求。而李某在答辩中则称：自己已经退出经营，转做其他生意，与单位不存在房屋租赁关系，租金应当由钱某交纳。
当事人双方都未能提供租赁协议或者其他证据证明自己的主张。在庭审过程中，单位的代理人提出，李某在答辩中已经承认有租金的约定，原告方不需要再举证证明，请求法院确认该事实。钱某坚持自己的主张，并认为李某承认有租金存在，是其个人行为，与自己无关。李某未出庭参加审理。
共同被告中李某的自认，效力是否及于钱某？
正确处理该问题，要认清自认的性质，即自认是一种证据形式还是一种诉讼行为。自认，是民事诉讼当事人对他方主张的不利于自己的事实不予辩驳而加以承认，肯定其真实性的一种行为。自认是一种意思表示，即当事人将自己的心理活动的内容表现于外部的一种诉讼行为。
在这里，要注意自认与当事人陈述的区别。当事人陈述，是当事人对于案件事实的自我陈述，带有很大的主观性，出于对自身利益的考虑，其既可以承认某些事实，也可以否认某些事实，还可以不置可否、左右推诿。自认从本质上讲，依然属于当事人陈述的范畴，是当事人对于争议事实的承认，是对于己不利的事实陈述为真。因此，自认是狭义范围、后果严重的当事人陈述。
关于民事诉讼行为的法律效力，《民事诉讼法》第52条第2款有明确的规定：“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”上列条文中关于对诉讼标的有或无共同权利义务的表达，学者们称为必要共同诉讼和普通共同诉讼。
既然自认是一种诉讼行为，根据上述法律规定，在普通共同诉讼中，一人的自认仅对其自己有效，对其他共同诉讼人始终没有法律效力。在必要共同诉讼中，一人的自认须经过其他共同诉讼人的认可，才对其他共同诉讼人发生法律效力，因为它作为一种不利于己方的处分行为，不应对全体共同诉讼人发生效力。
在司法实践中，以下情形为必要的共同诉讼：
（1）个体工商户、个人合伙或者私营企业挂靠集体企业，并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
（2）个体工商户在诉讼中，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。
（3）个人合伙的全体合伙人，在诉讼中为共同诉讼人。
（4）企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。
（5）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。
（6）在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又不明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应当将其列为共同原告。
（7）原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。
（8）共有财产权受到侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。
本案中，李某与钱某合伙经营日杂商店，属必要共同诉讼人。李某虽然承认了有租金存在的事实，但钱某作为必要共同诉讼人对此不予认可，所以李某的自认对钱某没有约束力。
也许有人会问，李某的自认对其自己是否有效？进而言之，法庭能否根据李某的自认判决其支付拖欠的租金？
我认为，这一结论与必要共同诉讼可分为“固有的”和“类似的”两种类型密切相关。在德、日等国以及我国台湾地区的民诉理论中，必要共同诉讼又分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。前者是指对作为诉讼标的的法律关系，各个共同诉讼人必须合一确定，并且各个共同诉讼人必须一同起诉或应诉时当事人才适格的必要共同诉讼。如近亲属依据《婚姻法》第10条请求法庭宣告婚姻无效，应以夫妻双方为共同被告，当事人才适格；养父母或成年子女以诉讼方式解除收养关系时，养父母作为共同原告或共同被告，当事人才适格。后者是指对作为诉讼标的的法律关系，各个共同诉讼人既可一同起诉或应诉，又可分别起诉或应诉，但一旦选择一同起诉或应诉，法庭对共同诉讼人的诉讼标的就必须合一确定的必要共同诉讼。这类共同诉讼典型的如股东派生之诉、撤销股东会之诉等，不需要由每个股东作为原告当事人才适格。
在我国，关于必要共同诉讼的立法比较简单。《民事诉讼法》第52条第1款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”我国民事诉讼法目前未对这两类共同诉讼作出区分，但诉讼理论界认为有区分的必要。
在固有的必要共同诉讼中，全体共同诉讼人应视为一方，只有全体共同诉讼人均承认才构成法律意义上的自认。回到前述设问，个人合伙的全体合伙人，在诉讼法上为共同诉讼人。可见，合伙人均作为固有的必要共同诉讼人参加诉讼。在钱某没有承认租金的情况下，李某的承认不构成自认。作为原告方，李某、钱某两人所在的单位仍然要举证证明有租金约定的事实，若举证不能，法庭应当驳回其对李某的诉请。
讲到这里，让我想起2014年第12期《最高人民法院公报》上的一则案例，是上海市长宁区法院审理的一起民间借贷纠纷案。原告赵某起诉被告项某返还借款20万元并支付利息，法庭追加被告的妻子何某作为第三人参加诉讼，后原告同意将第三人作为共同被告。庭审中，被告项某对借款事实无异议，被告何某认为原告主张的借款事实不存在。法庭审理后觉得借款有疑点，违背常理，遂判决驳回了原告的全部诉讼请求。判词中一段说理是：“基于两被告的婚姻状况以及利益冲突，被告项某对赵某借款的认可，显然亦不当然地产生两被告自认债务的法律效果。”有意思的是，判词中还有这么一句：“至于项某个人对涉案借款的认可，因其与原告之间对此并无争议，其可自行向原告清偿，法院对此不予处理。”
大家对法院的判决结果有无意见？
在夫妻共同债务诉讼中，债权人既可以将配偶一方作为被告，也可以将配偶夫妻作为被告，故而夫妻共同债务诉讼并非是固有的必要共同诉讼，应属类似的必要共同诉讼。在此类共同诉讼中，其中一人的自认虽然对其他共同诉讼人不发生效力，但对其自认者本人仍然有效。依我浅见，在无查明原告赵某与被告项某恶意串通的情况下，法庭应当根据被告项某的自认，判决其个人返还借款。
但需注意，新修订的《民事诉讼证据规定》第6条第2款规定：“必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。”没有进一步区分固有的必要共同诉讼与类似的必要共同诉讼，我个人觉得存在缺陷。
2．依据对方陈述主张而对方称陈述有误时，举证责任能否免除？
第二个案例是，金某与宋某是好朋友，2002年8月，金某为开饭馆向宋某借款4万元。双方约定：借款期限1年，利息20%。2004年年底，宋某向法院提起诉讼，要求金某归还借款。在起诉状中，宋某陈述：金某曾于2003年12月归还借款2万元，现尚拖欠借款本息3万元。金某辩称：自己曾于2003年11月归还宋某借款本息3万元，后又于12月归还借款2万元。全部借款已经归还完毕。对2003年11月的还款，金某提供了证据，但对12月的还款未提供相应的证据予以证明。在庭审过程中，宋某承认金某曾于2003年11月归还借款本息共计3万元，同时提出自己在起诉状中所说的2003年12月还款2万元，即是指此次还款，但由于自己记忆错误，对还款的金额和时间表述不准确。金某坚持宋某已经承认该事实，自己不需要再举证证明。
在本案中，宋某在起诉状中所作的金某于2003年12月还款2万元的事实是否属于自认？如属于自认，则金某可以免除对该事实的举证责任，除非宋某依法撤销自认；如不属于自认，则金某仍然要对该还款事实承担举证责任。
有专家认为，对被告金某所主张的其于2003年11月归还借款本息3万元的事实，宋某予以认可，构成自认，对该部分事实，金某不需要承担举证责任。宋某在起诉状所述的金某曾于2003年12月还款2万元的事实，不构成自认，对该部分事实，金某仍然要承担举证责任。主要理由是，宋某在起诉状中所作的陈述不是针对金某的主张作出的，缺乏构成自认的前提条件。
我认为，这涉及对自认的理解问题。狭义上说，自认是对于对方提出的不利于己的事实予以承认，即是对于对方主张事实的承认。但从《民事诉讼证据规定》第3条来看，自认的范围包括起诉状、答辩状、代理词，指对于己不利事实的承认，并无须对方主张的前提条件，故应从广义上来理解自认概念。宋某在起诉状中陈述金某于2003年12月还款2万元，金某没有异议，应当构成自认。宋某提出12月的还款即是11月这笔还款，只因自己记忆错误，对还款的金额和时间表述不准确，难以称得上自认是在重大误解情况下所作，无法撤销原先起诉状中的自认。
也有专家认为，金某作为债务人，理应保存清偿债务的证据，在金某不能对该事实提供充分证据的情况下，显然存在其利用宋某的错误陈述，谋取不法利益的可能，因此，对金某主张的2003年12月还款的事实不应确认。我不赞同此种观点。对2003年11月的3万元还款，金某提供了证据，但对12月的还款未提供相应的证据。如果金某提供不出2003年11月还款3万元的证据，宋某是否依然这么解释？同样地，本案并不排除因为金某提供了还款3万元的证据，宋某才改口称起诉状陈述有误的可能。这个案件告诉我们，撰写起诉状、代理词等诉讼文书，务必字斟句酌。不是十分把握的事实，尤其是对己不利的事实，要留有余地，避免自认带来的麻烦。
3．担保人承认自己是借款人，是否属于自认？
这是第三个案例。孙某向银行借款5万元，约定借期4个月，严某为孙某提供连带责任担保。借款到期后，孙某未还款，严某也未履行保证责任。银行向法院起诉，要求孙某偿还本息，严某承担连带偿还责任。庭审时，孙某经合法传唤拒不到庭，而严某辩称：此款系我所借，但目前资金紧张，请求分期给付，并请求驳回原告对孙某的诉讼请求。
担保人严某的承认是否属于自认？让我们一起来分析一下。
首先，严某的承认并非针对对方当事人的陈述而作。作为被告，其在审理中的承认必须与对方当事人的陈述保持一致，也即自认的内容须与对方当事人的事实主张相一致。本案中，原告银行所陈述的是严某为第一被告孙某担保，严某的身份是保证人，但严某却说自己是本案的借款人，这就与原告银行的陈述发生了偏差，不符合“自认的内容须与对方当事人的事实主张相一致”的要件。
其次，严某的承认效力不及于第一被告孙某。严某的承认改变了原告陈述的事实，由于其陈述自己是借款人，看起来是对第一被告有利，但由于第一被告并未出庭，严某这种似乎有利于第一被告的承认并未得到其认可，很可能违背了孙某的意思，故严某承认的效力并不必然及于孙某。
最后，严某的承认很可能损害了原告的利益。如果法庭确认严某的承认为自认，则严某将以借款人的身份承担偿还本息的义务，而第一被告孙某则会因此摆脱被告的身份，因为借款人与保证人之间并不必然存在位置互换的关系。法庭如果确认其为法律意义上的自认，则本案将由两个被告承担还款责任转为一个被告承担还款责任，一旦严某不履行或不能履行义务，则原告的利益会因此受到损害。
通过以上分析，我们可以得出结论：虽然第二被告严某的承认系诉讼中作出且不利于己方，但因其与原告的陈述不一致并可能损害原告的利益，故不属于法律意义上的自认，而属于新的事实主张。严某应就该事实主张举证，不能举证或证据不充分的，法庭应不予采纳。
4．附条件的承认，是否属于自认？
第四个案例是关于附条件的承认问题。附条件的承认，是指当事人对对方当事人陈述事实的承认，建立在将来不确定事实之上。如原告起诉被告返还借款，被告表示只要原告能提交借据原件便承认借款事实。此时，被告即是附条件的承认。有些律师代理被告，也会采用此招。
一种观点认为，附条件的认可实际上是不承认，其对对方当事人的陈述并未承认。这种附条件的承认并未起到免除对方当事人举证责任的效力，不能以自认对待。
另一种观点认为，一方当事人基于各种考虑，可能会附条件地承认某一事实，所附条件有可能是合理的，也有可能是不合理的，不能一概否认自认的适用。如我国台湾地区“民事诉讼法”第279条第2项规定：“当事人于自认有所附加或限制者，应否视为自认，由法院斟酌情形断定之。”
《民事诉讼证据规定》第7条对于附条件的承认，规定法院综合案件情况决定是否构成自认，其实采纳了第二种观点。回到题中案例，被告提出只要原告能提供借据原件借款就是真实，法庭应当充分运用发问、询问等证据调查手段，运用经验法则和逻辑推理规则决定是否构成自认。
需要留意的是，律师采用附条件的自认作为诉讼策略时，应向当事人披露风险，切莫自作主张。
实践中，我们还要注意将附条件的自认与部分自认区分开来。自认的内容与对方当事人主张的事实相一致，可以是全部一致即完全自认，也可以是部分一致即部分自认，在“一致”或“自认”的范围内，免除对方当事人的举证责任。比如，原告提出2015年3月8日借给被告18万元逾期未还，起诉被告要求返还，但是原告并未向法庭提供任何证据。在法庭上，被告向审判法官承认，自己在2015年3月8日确向原告借过款，但只借了10万元。此案中，被告的自认便为部分自认，法庭根据此自认，只能判决被告返还原告10万元借款。至于被告没有承认的8万元，原告应当提供证据加以证明。原告提供不出证据，法庭当然不予支持。
如果被告答辩，2015年3月8日，自己确实向原告借款18万元，但本人已于2016年9月向原告归还了其中的10万元，现只欠原告8万元，由于自己和原告是朋友，所以当时也没有让原告出具收条。会不会有律师认为，被告的自认属于附条件自认？
被告承认向原告借了18万元，属于被告作出的完全自认，由此而完全免除原告的举证责任。至于被告在作出完全自认的同时主张已归还其中的10万元，属于提出了一个新的事实主张，是一种独立的抗辩或防御方法，并非是一种附条件自认。对此，被告应当提供证据证明自己新的事实主张。被告举证不能，原告的诉请当然成立。
▌四、拟制自认
接着讲一下拟制自认。案件事实的发现，主要。这就是拟制自认。所谓的“视为”，为法律上的拟制，不允许当事人通过反证的方式予以推翻。因此，日后在法庭上若闭口不言，尤其对于己不利的事实不置可否，可能导致非常严重的法律后果。
拟制自认规定在《民事诉讼证据规定》第4条，在诉讼上表现为一方当事人的沉默行为，它并不属于《民事诉讼法》第63条所规定的“当事人陈述”这一证据种类。对这一点需要有正确的认识。
拟制自认需具备两个条件：一是一方当事人对另一方当事人主张的于己不利事实既不承认也不否认，即不置可否；二是经审判人员对沉默的后果予以说明和询问后仍不明确表示肯定或否定，即仍不表态。
话要说回来，不是一方当事人对另一方当事人主张的于己不利的事实都须作出承认或者否认的表示，如果当事人确实不知道或不记得，就不能强人所难，不构成拟制自认。如何判断当事人是否确实不知道或不记得？德国《民事诉讼法》第138条第4款规定，对于某种事实，只有在它既非当事人自己的行为，又非当事人自己所亲自感知的对象时，才准许说“不知道”，否则要承担自认的不利后果。我国台湾地区“民事诉讼法”第280条第2款规定，当事人对于他人主张之事实，为不知或者不记忆之陈述者，应否视同自认，由法院审酌情形断定之。上述立法例，可供我们借鉴。如女方起诉要求离婚，男方对于女方陈述的分居时间沉默不语或者回答不记得，一般认为不符合拟制自认的构成条件，法庭不得以男方默示内容认定分居时间。
当事人对对方当事人陈述的沉默不能直接产生自认的后果，而是在审判人员履行了释明义务之后继续沉默方可产生拟制自认的后果，也即审判人员的说明和询问是拟制自认成立的必要条件。审判人员的“说明”主要指对当事人沉默的法律后果的说明；“询问”主要指审判人员就另一当事人陈述的真实性而向当事人进行核对和发问。诉讼代理律师向当事人的说明和发问不成立拟制自认。在庭审发问环节，有时遇到对方当事人比较刁滑，不正面回答我的发问，我会向法庭郑重提出，该事实是对方当事人亲历所为或者应当知道的事实，须正面作出回答，然后提请主审法官向其说明并询问，目的是想达到拟制自认的效果。因此，掌握拟制自认原理对我们办案很有用处。
▌五、撤销自认
自认能否撤销？答案是可以的。但撤销自认有时间和事由的限制，具体请大家查看《民事诉讼证据规定》第9条第1款。撤销自认的最后时间节点，与此前原《民事诉讼证据规定》第8条一样，均为法庭辩论终结前。但撤销事由与此前的规定不尽相同。此前原《民事诉讼证据规定》规定撤销自认，一种是经对方当事人同意，另一种是自认是在受胁迫或重大误解情况下作出且与事实不符。《民事诉讼证据规定》对于受胁迫或重大误解而撤销自认的情形，删除了要求满足“与事实不符”的条件，即放宽了当事人撤销自认的条件，不再要求当事人举证证明自认的内容与事实不符，这是一项重大变化。
对比原规定，《民事诉讼证据规定》对撤销自认有删、有增。删的部分刚才讲了，增的部分见第9条第2款。法院准许当事人撤销自认的，应以口头或书面的形式作出裁定。需要留意，该裁定属于《民事诉讼法》第154条第1款第（11）项规定的其他需要裁定解决的事项，同时根据《民事诉讼法》第154条第2款规定，此类裁定不许上诉。新修订的《民事诉讼证据规定》之所以要求法庭对于撤销自认作出裁定，是为了强调自认规则的严肃性和重要性，防止当事人视自认为儿戏，庭审中反复无常。
特别需要提醒的是，《民事诉讼证据规定》还有一项修订内容与我们息息相关，那就是第5条对诉讼代理人代理权限的推定。除授权委托书明确排除诉讼代理人的自认权限外，推定诉讼代理人有自认权限，不论该自认是否导致承认对方诉请。而在此之前，诉讼代理人虽有自认的权限，但对于自认会导致实质上承认对方诉请的，必须要求取得当事人的特别授权。这就要求我们在今后的执业活动中，对于案件的关键事实，尤其是可能影响诉请成立与否的事实，必须要求清醒的认识，以免一旦不慎自认，给当事人带来不可逆的损失。当然，最为稳妥的做法是，如系一般授权代理，在授权委托书中载明排除律师有自认的权限。
最后，讲讲不受自认约束问题。原《民事诉讼证据规定》仅规定身份关系不适用自认，最典型的莫不是离婚案件，夫妻双方虽然对婚姻关系及子女身份陈述一致，但法庭仍然会要求原告提供结婚证、出生证等涉及身份关系的证据。《民诉法解释》和《民事诉讼证据规定》扩大了排除自认的事由，对于涉及国家利益、社会公共利益，有恶意串通损害他人合法权益可能，依职权追加当事人等程序性事项等应由法院依职权调查的事实，均规定不适用自认。这是国家干涉主义在自认领域的扩张。《民诉法解释》《民事诉讼证据规定》还规定，自认的事实与已经查明的事实不符的，法院不予确认。这是对的，因为法庭裁判案件，不能以虚构的事实为基础。但这里仅规定与已查明的事实不符，自认无效，似乎存在漏洞，加上明显有悖常理更妥。