分享资深发布:杠杆借贷纠纷案例,场外配资的法律风险

前言

场外股票配资是伴随着2010年证券公司的融资融券业务的正式启动而发展起来的。场外股票配资是相对于证券公司的场内配资，即融资融券业务而言。场外股票配资是指未经证券监督管理部门的批准，法人、自然人或其他组织之间约定的用资人向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他

对于场外股票配资，自2015年股灾后在证监会的政策层面一直持打击、禁止的态度。但由于法律层面迟迟未作明确，导致司法实践中对场外股票配资合同效力的认定一直存有争议。在2019年11月8日最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》发布实施前，司法实践的主流做法是对于企业法人参与的场外股票配资交易，一般认定配资合同无效，而自然人之间的股票配资交易则按民间借贷处理认定有效。为了统一司法实践，《会议纪要》第86条首次明确：除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同应当认定无效。紧接着《证券法（2019）修订》第120条也明确：除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券经纪、证券保荐、证券融资融券业务。

《会议纪要》第87条对场外股票配资合同无效的法律后果作出了规定，即：配资方请求用资人支付约定的利息和费用、分享用资人炒股收益不予支持和除配资方采取更改密码等方式导致用资人无法及时平仓止损、因配资方招揽劝诱订立配资合同外，用资人请求配资方赔偿炒股亏损不予支持。但对于保证金返还、配资款的返还，配资方已收利息的处理，用资人炒股盈利的处理，溯及力及配资结算的效力等方面均未能作出明确，这些都需要司法实践给出答案。

《会议纪要》自2019年11月8日实施至今一年有余，笔者以“股票配资”作为关键词以威科先行法律信息库作为案例数据

一、立案案由的分布情况

立案案由的分布情况为：合同纠纷125件，民间借贷纠纷60件，委托理财合同纠纷9 件，借款合同纠纷6 件，信托纠纷3件，服务合同纠纷4件，融资融券纠纷3件，证券纠纷3件，委托合同纠纷2 件，股票交易纠纷2件， 财产损害赔偿纠纷2件，不当得利纠纷1件。如下图：

二、案件的区域分布情况

案件的区域分布情况为：浙江省73件，广东省33件，福建省30件，北京市19件，河南省11件，上海市10件，江苏省10件，湖南省8件，河北省4件，安徽省3件，江西省4件，山东省4件，湖北省3件，天津市2件，四川省2件，广西1件，辽宁省1件，陕西省1件，云南省1件。如下图：

三、场外股票配资线上线下交易分布情况

线上配资平台，包括通过线上配资网站和手机移动端配资APP软件参与的配资交易案件21件，线下机构、个人参与的配资交易案件199件。如下图：

涉刑案件6件。其中线下配资2件，占线下配资纠纷案件的1%；线上配资4件，占线上配资纠纷案件的19%。线上配资涉刑的风险相对较大。

四、场外股票配资交易终止时间分布情况

配资交易发生并终止在2019年11月8日前的案件有212件，配资交易终止在2019年11月8日之后的有8件。如下图：

五、场外股票配资合同效力的裁判情况

（一）2019年11月8日-2021年4月17日期间全国各地法院审结的220件股票配资合同纠纷案件中，裁判认定合同无效的163件，裁判认定合同有效的41件，未作效力评价的16件，占比分别为74.1%、18.6%和7.3%。如下图：

（二）从整体上看，自2019年11月8日以来，无论是企业法人参与的场外股票配资交易，还是自然人之间的场外股票配资交易，各地法院的认识趋于统一，大多已能参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第86条的规定，认定相关合同实为场外股票配资合同，进而认定合同无效已成为司法实践的主流做法。

（三）在认定有效的41件案件中：信托、银行等金融机构以信托合同或金融借款合同参与的有3件【(2020)京02民终876号，(2020)京02民终5093号等】；因抗辩方未能证实属于场外股票配资而按有效处理的7件【(2019)京0115民初21274号，(2020)浙02民终1545号等】；直接以配资结算协议书、欠条等结算性文件起诉并获得有效认定的5件【(2020)浙0108民初1838号，(2019)湘0111民初9605号等】；认定为民间借贷合同并以“《借款协议》、《配资炒股协议》等为当事人真实意思表示且未违反强制性法律规定”为由【(2019)湘01民终6323号，(2020)辽04民终953号等】，或以“双方出资金额相等并非杠杆出资的场外配资”为由【(2020)鲁民终2820号】，或以“没有建立分仓交易平台，从个体合同看不足以影响市场波动，也不足以构成损害社会公共利益之情形”为由【(2020)浙0782民初7640号】，或以“场外配资业务主要约束的是证券公司开展的融资活动，自然人之间的《借款协议》不必然界定为股票场外配资合同”为由【(2020)冀08民终2662号】等，仍认定合同有效的有25件。而以“在双方开展配资业务期间，法律并未明确配资行为属违法”为由认定双方民间借贷关系合法有效的仅1件【(2020)浙0881民初2886号】。

（四）对于信托公司或银行等正规金融机构与用资人签订《信托合同》或《金融借款合同》等，共同出资认购结构化的信托计划而参与的股票配资，除非被认定为属于伞形信托，司法实践中一般仍是倾向于认定合同有效。

（五）场外股票配资合同效力认定上的争议问题

对于发生并终止于2019年11月8日之前的自然人之间的场外配资交易，甚至在2019年11月8日前已经结算的自然人之间的场外配资交易，鉴于《全国法院民商事审判工作会议纪要》在性质上并非司法解释，仍参照其第86条之规定援引《证券法（2019修订）》第120条和《合同法司法解释一》第10条认定相关配资合同无效，是否有违“法不溯及既往”的基本法律原则？

对于发生并结算于2019年11月8日之前且已按结算文件执行完毕的场外配资交易，是否存在参照上述《会议纪要》第86条援引《证券法（2019修订）》第120条和《合同法司法解释一》第10条否定相关配资合同无效的空间和必要？

尽管现行司法实践大多已参照《会议纪要》第86条的精神将发生并终止于2019年11月8日之前的自然人之间的场外配资合同认定为无效合同，但鉴于2019年11月8日之前的司法实践一般是将自然人之间的场外配资按民间借贷并作有效处理，当事双方在之前进行场外配资交易时只能是将交易当时的法律规定、司法政策和司法实践作为行为的参照，当事双方交易当时是无法预料到《会议纪要》这一将来发生的司法政策的改变。参照《会议纪要》第86条将之前发生并终止的场外配资交易合同认定无效，存在以将来的司法政策、法律规定苛求当事双方过去行为之嫌。笔者以为，对于此类场外配资交易合同，即便有认定合同无效的宣示意义，在合同无效的结果处理上宜参照合同有效的结果处理。这样，处理的结果才不会超出当事双方缔约时的合理预期范围，也更符合诚实信用原则。而对于发生并结算于2019年11月8日之前且已按结算文件执行完毕的场外配资交易，因已按交易当时的司法政策、法律规定和司法实践履行完毕而终止，成为既定的法律秩序和社会秩序，已不存在参照《会议纪要》第86条援引相关法律规定认定合同无效的空间和必要。对于此类场外配资交易纠纷，在司法实践中，应以“当事双方开展配资业务时法律并未明确配资行为违法且当事双方已按交易时的司法政策、法律规定结算并执行完毕、不存在实质性纠纷”为由驳回起诉为宜。

六、保证金返还的裁判情况

（一） 2019年11月8日-2021年4月17日期间全国各地法院审结的220件股票配资合同纠纷案件中，涉及用资人起诉索回保证金的有83件，判决返还保证金的77件，不返还保证金的6件，分别占起诉索回保证金案件的92.8%和7.2%。如下图：

（二）尽管《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条对合同无效保证金的返还未作出规定，但在司法实践中，只要查明用资人保证金确有剩余，即扣除应由其承担的炒股亏损后保证金有剩余的，审理法院一般都会根据《合同法》第58条之“合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还”规定，判决配资人向用资人返还剩余保证金。

（三）在6件未判决返还保证金的案件中：以“民间借贷不违反禁止性法律规定有效，保证金构成让与担保法律关系，依据协议约定借款方向出借方还本付息完毕后才能主张返还保证金”为由驳回起诉的1件【(2020)豫01民终1836号】；其余5件，均是由于用资人未能完成举证而未获支持，即未能证明是民间借贷【(2019)云民终1447号】，未能证明已实际支付保证金【(2020)浙0106民初4794号】，未能证明保证金未亏损尚存在或是配资人不当操作造成损失【(2020)浙0111民初5101号，(2020)湘0181民初8021号】等。

（四） 在用资人起诉返还保证金的83件案件中，同时主张资金占用利息损失的有36件。最终判决按约定标准、按法定孳息标准或按其他标准支付资金占用利息损失的有21件【(2021)京02民终2568号，(2018)京0108民初58884号，(2021)皖05民终62号等】。以用资人对合同无效亦存在过错为由，不支持资金占用利息损失的有15件【(2019)桂0103民初10531号，(2019)沪0115民初21108号等】。

七、配资款返还的裁判情况

（一）场外股票配资因配资方采取将出借本金存放于自己控制的证券账户并将账号和密码告知用资人，由用资人使用配资方证券账户炒股的方式操作，一般情况下只要不发生重大风险，配资方均可通过及时平仓止损收回出借本金。只有遇到重大市场风险或是所购股票出现连续跌停来不及平仓止损时，才会发生穿仓，导致配资方出借本金的亏损。因此，配资方起诉返还配资款的案件，均伴随着用资人炒股发生巨大亏损的情况。

（二）2019年11月8日-2021年4月17日期间全国各地法院审结的220件股票配资合同纠纷案件中，涉及配资方起诉索回穿仓配资款的有115件件。判决全部返还的有91件，判决部分返还的有12件，判决不返还的有12件，分别占起诉索回穿仓配资款案件的79.1%、10.45%和10.45%。如下图：

（三） 在判决全部返还的91件案件中：因法院认定合同有效或结算文件有效，判决按约定返还配资款有12件；其余79件，法院虽认定合同无效，但均能参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条之规定以“炒股损失是用资人使用配资发生的损失且没有证据证明配资方存在控制账户使得用资人无法及时平仓止损或配资人存在招揽、劝诱而订立配资合同导致损失发生等过错情形”为由，判决炒股亏损由用资人自行承担并向配资方全部返还穿仓配资款【(2019)浙0212民初16406号，(2020)浙06民终1099号等】。

（四）在判决部分返还的12件案件中：以“配资方收回证券账户后未能在账户资产跌破平仓线及时平仓止损，承担扩大差价损失”为由，判决用资人部分返还配资款的2件【(2019)浙02民终3781号等】；以“双方对合同无效均有过错，酌定配资方承担10%-50%穿仓亏损”为由，判决用资人部分返还配资款的10件【(2019)浙1023民初3937号，(2020)闽01民终7434号，(2018)苏0505民初7267号等】。

（五）判决不返还的12件案件中：以“配资方收回证券账户后未能及时平仓止损，造成损失”为由，判决驳回配资方起诉的2件【(2020)京01民终2874号等】；以“合同无效，已收利息应返还，冲低配资本金后，配资本金已全部收回”为由，判决驳回配资方起诉的3件【(2020)豫03民终9324号等】；以“经法庭释明不同意变更为场外配资合同纠纷、不同意变更诉讼请求”为由，驳回起诉的2件【(2020)豫01民终6866号等】；以“场外配资违法不保护”为由，驳回起诉的1件【(2021)豫16民终910号】；其余4件，均是以证据不足驳回起诉。

（六）笔者认为，在炒股亏损的裁判上，不能仅仅从当事双方对签订无效合同有过错就酌定双方分摊炒股亏损，而应从“因果关系”裁判规则的角度进一步分析炒股亏损由哪一方行为引起，进而判决配资方应否分摊炒股亏损。即应当严格参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条规定的配资方分担炒股亏损的例外情况进行查明并裁判。

八、配资方已收利息返还的裁判情况

（一）2019年11月8日-2021年4月17日期间全国各地法院审结的220件股票配资合同纠纷案件中，涉及返还已收利息的有107件。判决配资方全部返还已收利息的79件；判决不返还已收利息的18件；判决扣除法定孳息后部分返还的10件；分别占涉及返还已收利息案件的73.8%、16.8%和9.4%。如下图：

（二）判决配资方全部返还已收利息的79件案件，均是以《合同法》第58条之“无效合同取得财产应予返还”为由，判决配资方返还全部已收利息（含冲抵配资款本金的情况）。

（三） 判决配资方不返还已收利息的18件案件中：以“合同无效，用资人构成不当得利，应按约定支付孳息”，或以“双方均从事配资，用资人赚取息差，合同无效，双方均有过错，任何一方均不能从无效民事行为中获利，否则有违诚信”，或以“已付利息作为对资金占用损失的弥补，不予返还”，或以“基于无效协议取得的利息本应返还，但同时用资人也有过错，已实际使用配资款，亦应当为其行为承担相应后果”等为由裁判的有8件【(2019)京0106民初25134号，(2020)鄂0802民初327号，(2019)赣民终720号，(2020)浙01民终9354号等】；以“合同或结算文件有效”为由裁判的有6件；其余4件均是因证据不足，而未支持用资人返还已收利息的诉请或主张。

（四）判决配资方扣除法定孳息后部分返还已收利息的10件案件中：主要的裁决理由有“场外配资协议虽无效，但场外配资期间无偿占有和使用资金所产的孳息损失应予赔偿”，或“过错方不能因自己的过错行为而获利，用资人在取回已经支付的利息的同时，应向配资方支付资金占用期间的利息损失”【(2020)浙1002民初2854号，(2020)浙1121民初491号等】。

（五）虽然在配资方已收利息的处理上，裁判返还成为主流司法实践，但对于发生并终止于2019年的11月8日《会议纪要》实施之前的自然人之间的场外股票配资合同纠纷案件，还是应当有所区别对待，而不宜以“配资方明知违法仍签订配资合同，对合同无效有过错”为由裁判全部返还已收利息。正如前文所述，在2019年11月8日之前的司法实践中，对于自然人之间的场外股票配资合同纠纷案件，主流司法实践是认定合同有效，而非无效。法律专业人士尚且如此，作为非法律专业人士的配资当事人在交易当时更是无法明知违法仍为之。客观上说，配资当事人对签订无效合同在主观上并不存在过错。因司法政策变化，简单以“配资方明知违法仍签订配资合同，对合同无效有过错”为由裁判配资方全部返还已收利息，不是实事求是的做法。

九、炒股盈利的裁判情况

（一）2019年11月8日-2021年4月17日期间全国各地法院审结的220件股票配资合同纠纷案件中，涉及炒股盈利处理的有11件，其中用资人主张炒股盈利的10件，配资方主张炒股盈利分成的1件。如下图：

（二） 作为配资方主张炒股盈利分成的唯一案件，法院以“《协议书》关于盈利分成部分无效”为由裁判驳回配资方的诉请【(2020)皖0191民初444号】。

（三） 而对于用资人主张炒股盈利的10件案件，除以“用资人对合同无效亦有过错，不支持盈利诉请”，或“用资人不能因不法行为而获利，主张返还盈余于法无据”等为由裁判驳回的3件外【(2020)京01民终640号，(2020)川0603民初713号等】，其余7件均以各种理由裁判支持用资人的炒股盈利诉请【(2020)浙01民终9354号等】。

（四）对于配资方按约定主张分享炒股盈利的，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87有明确规定，不予支持。但对于用资人主张炒股盈利的，该《会议纪要》未作出明确规定。在炒股盈利的处理上，从法理上讲，因场外股票配资违反法律强制性规定而无效，炒股盈应属非法所得，应由证券监督管理部门予以罚没。但在司法实践中，司法机关一般不会向证券监督管理部门发出行政处罚的司法建议。因此，基于商业活动应遵循权利与义务对等、收益和风险相匹配的原则，在使用配资款造成亏损由用资人承担的情况下，对于用资人炒股盈利，裁判归用资人享有也是合适的。

十、配资方未收利息的裁判情况

（一）2019年11月8日-2021年4月17日期间全国各地法院审结的220件股票配资合同纠纷案件中，涉及配资方主张未收利息的有105件。其中裁判全部不支持未收利息的63件，裁判全部支持未收利息的17件，裁判按法定孳息标准或其他酌定标准部分支持配资占用利息损失的25件，分别占涉及未收利息案件的60%、16.2%和23.8%。如下图：

（二）全部不支持未收利息的主要裁判理由为：配资方对签订无效合同有过错，利息损失自行承担【(2020)浙1126民初1880号等】。

（三）全部支持未收利息的裁判理由有：以“合同或结算文件有效，按约定支付”为由的10件，以“双方均从事配资，用资人赚取息差，双方对签订无效合同均有过错，用资人不能从无效民事行为中获利，否则有违诚信”为由的1件【(2020)鄂0802民初327号】。

（四）按配资款占用期间支持资金占用利息损失的主要裁判理由有：“合同无效，按约定支付利息无依据，但法定孳息可支持”【(2020)津0116民初20460号】，或“场外配资协议虽无效，但场外配资期间无偿占有和使用资金所产的孳息损失应予赔偿”【(2020)浙1002民初2854号】，或“用资人已实际使用了配资款，已取得配资款被占用期间的资金使用利益，依其性质无法返还配资人，故应当折价补偿，该资金使用利益酌定按年利率6%由用资人补偿配资人”【(2020)浙01民终194号】等。

（五）对于配资方按约定主张应收利息，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87有明确规定，不予支持。但对于配资款被用资人用于炒股期间的资金占用利息损失是否支持，该《会议纪要》未作明确规定。无论是理论界，还是司法实务界对此均有争议。支持者认为，不管场外配资合同纠纷案件如何特殊，但毕竟属于民事案件范畴，应按金钱类合同无效的一般规则处理，应支持资金占用利息损失。反对者则认为，配资方是场外配资合同无效的主要过错方，为了更好地体现出对违法参与场外股票配资的惩罚性，应不予支持。

（六）正如笔者对配资方应否返还已收利息部分的陈述，笔者认为：至少对于发生并终止于2019年11月8日前的自然人之间的场外配资交易纠纷，应有所区别对待。鉴于当事双方对于此类场外配资合同被参照《会议纪要》第86条认定无效，在客观上并不存在主观过错，即便要认定相关配资合同无效，也宜裁判支持配资款被占用期间的资金占用利息损失。

十一、场外股票配资合同纠纷案件中所涉结算性文件效力的裁判情况

（一）2019年11月8日-2021年4月17日期间全国各地法院审结的220件股票配资合同纠纷案件中，涉及配资结算性文件的有40件。其中，裁判结算性文件的内容全部有效的19件，全部无效的15件，部分有效的6件，分别占涉及配资结算性文件案件的47.5%、37.5%和15%。如下图：

（二）裁判结算性文件的内容全部有效的主要理由为：“《配资结算协议书》系双方当事人真实的意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效”【(2020)浙0108民初1838号]，或“《借款合同》无效，但不影响结算效力”【(2020)浙02民终1963号】，或“《承诺书》系针对场外配资交易进行的结算，该结算行为独立于场外配资行为，不能被当然认定为无效”【(2019)浙0226民初5602号】等。

（三）裁判结算性文件的内容全部无效的主要理由为：结算单、承诺函等是用资人就场外配资交易所作出的承诺，指向双方之间的场外配资合同关系，案涉场外配资合同关系因违反法律的强制性规定而无效，结算性文件也无效【(2019)浙06民终4984号等】。

（四）裁判结算性文件的内容部分无效的主要理由为：“《协议书》关于盈利分配部分无效，投资款返还有效”【(2020)皖0191民初444号】，或“经结算达成债权债务协议有效”【(2019)湘0111民初9605号】，或“结算协议中，关于应收利息约定无效，结算款项分期支付有效”【(2020)浙01民终2144】等。

（五）正如笔者在配资合同效力裁判部分的陈述，笔者认为，对于发生并终止于 2019年11月8日前的自然人之间的场外配资合同纠纷案件中涉及的结算性文件，宜作有效认定。对于发生于2019年11月8日后的场外配资合同纠纷案件中涉及的结算性文件，裁判认定无效无可厚非。配资当事人理应为其明知违法而仍参与场外配资交易的行为买单。

【报告说明】

1、本报告所涉案例均

2、因笔者水平有限，本报告难免有错误或遗漏之处，诚挚地欢迎阅读者不吝赐教，予以斧正。

3、笔者为：杭州王干士律师团队王干士律师、李成竹律师和曹泽伟律师。