[见解]资深发布:涉县民间借贷纠纷,挪用维修基金刑事责任

为最大限度的确保维修资金安全，《物业管理条例》和《住宅专项维修资金管理办法》均对相关违法行为规定了处罚措施。在实践中，引起较大困惑的当属对于挪用维修资金的处罚。

《物业管理条例》第六十三条规定：“违反本条例的规定，挪用专项维修资金的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门追回挪用的专项维修资金，给予警告，没收违法所得，可以并处挪用数额2倍以下的罚款；物业服务企业挪用专项维修资金，情节严重的，并由颁发资质证书的部门吊销资质证书；构成犯罪的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”，

《住宅专项维修资金管理办法》第三十七条规定：“违反本办法规定，挪用住宅专项维修资金的，由县级以上地方人民政府建设(房地产)主管部门追回挪用的住宅专项维修资金，没收违法所得，可以并处挪用金额2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。物业服务企业挪用住宅专项维修资金，情节严重的，除按前款规定予以处罚外，还应由颁发资质证书的部门吊销资质证书。直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门挪用住宅专项维修资金的，由上一级人民政府建设（房地产）主管部门追回挪用的住宅专项维修资金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。直辖市、市、县人民政府财政部门挪用住宅专项维修资金的，由上一级人民政府财政部门追回挪用的住宅专项维修资金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

从规定的内容上来看，挪用维修资金的行为，既要受到行政处罚，严重时还要受到刑事处罚。然而，由于维修资金参与主体众多，业主、业主委员会、物业服务企业、开发建设单位、维修资金管理部门、专户管理银行均有机会接触到资金的存储、占有及使用，因此理论上似乎均有发生“挪用”资金的可能性。

但是，上述主体在实践中是否真有发生“挪用维修资金”的可能性，或者说，一旦挪用之后上述主体的行为应该如何定性，又当如何处罚，则需要进一步的分析。

一、刑事责任

（一）挪用型犯罪有关规定

通说认为，我国《刑法》中的挪用型犯罪，主要包括挪用公款罪、挪用特定款物罪、挪用资金罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪共五个罪名。考虑到我国刑法严格遵循“罪刑法定”原则与“犯罪构成”基本理论，在判断罪与非罪、此罪与彼罪上，必须严格按照即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面四个方面有机统一的进行判断，因此本部分首先对挪用型犯罪的构成要件进行简要介绍。

01、挪用公款罪

《刑法》第384条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”第185条第2款规定“国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”

构成挪用公款罪，必须符合以下四个方面的构成要件：

主体上，本罪的犯罪主体是国家工作人员，所谓国家工作人员，根据《刑法》第93条的规定，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

主观方面上，本罪在主观方面是直接故意，行为人明知是公款而故意挪作他用，其犯罪目的是非法取得公款的使用权。但其主观特征，只是暂时非法取得公款的使用权，打算以后予以归还。至于行为人挪用公款的动机则可能是多种多样的。这里应当注意，“暂时非法取得公款的使用权，打算以后予以归还”与“非法占有为目的（不归还公款或不法所有）”是区分本罪与贪污罪的一大重要特征，简单的说，“挪用而还”构成挪用公款罪，“挪而不还”则构成贪污罪。

犯罪客体上，本罪侵犯的主要是公共财产的所有权，同时在一定程度上也侵犯了国家的财经管理制度。挪用公款罪侵犯的直接客体是公款的使用权，同时行为人挪用公款后必然占有，有的还因此获得收益。而所有权包括占有、使用、收益、处分四种相互联系又具有相对独立性的权能，因此对所有权权能的侵犯也必然是对所有权的侵犯。本罪侵犯的对象主要是公款。这既包括国家、集体所有的货币资金，也包括由国家管理、使用、运输、汇兑与储存过程中的私人所有的货币。是否是“公款”，是区分本罪与挪用资金罪的一大主要特征。

本罪的客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用数额较大的公款进行营利活动，或者挪用数额较大的公款超过三个月未还的行为。

02、挪用资金罪

《刑法》第275条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。”第185条第1款规定“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。”

构成挪用资金罪，必须符合以下四个方面的构成要件：

本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事。二是上述公司的工作人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部厂负责人和其他一般职工。上述的董事、监事和职工必须不具有国家工作人员身份。三是上述企业以外的企业或者其他单位的职工，包括集体性质的企业、私营企业、外商独资企业的职工，另外在国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司、企业中不具有国家工作人员身份的所有其他职工以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体，只能成为挪用公款罪的主体。

本罪的主观方面是故意，即行为人必须明知是单位的资金而非法占有使用。注意，这里的非法占有、使用的故意，应该是指暂时占有、使用单位资金的故意，打算以后予以归还。如果行为人具有不法所有的目的，则成立职务侵占罪而非本罪。

本罪的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金。是否是“公款”，是区分本罪与挪用公款罪的一大主要特征。特别注意的是，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位客户资金的，侵犯的对象虽不是本单位的资金，但仍依照挪用资金罪处罚。

本罪的客观方面是利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人。其中的“归个人使用”包括以下三种情形：1、将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；2、以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；3、个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。利用职务上的便利，是指利用自己主管管理、经手单位资金的便利条件。挪用，是指不经合法批准，擅自动用所主管、管理、经手的单位资金。挪用包括挪用单位资金归个人使用与借贷给他人两种情况，其中的“他人”包括自然人与法人等单位。公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当以挪用资金罪定罪处罚。

03、挪用特定款物罪

《刑法》第273条规定：“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。” 

构成挪用特定款物罪，必须符合以下四个构成要件：

本罪的主体是特殊主体，即对保管、分配和使用特定款物直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

本罪在主观方面表现为故意。即明知是国家救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物而故意挪用，过失不能构成本罪。

本罪侵犯的客体是国家关于特定款物专门使用的财经管理制度。

本罪侵犯的对象，只能是国家用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的特定款物，既包括用于上述用途的由国家预算安排的民政事业费，又包括临时调拨的救灾、抢险、防汛等款物以及由国家募捐的救灾、救济款物。特定款物不得挪作他用，也不得混用。挪用其他款物，即使是专用款物，如教育经费，也不能构成本罪。

04、背信运用受托财产罪

背信运用受托财产罪是2006年《刑法修正案（六）》新增的罪名。《刑法修正案（六）》第12条规定：“在刑法第一百八十五条后增加一条，作为第一百八十五条之一：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，

处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”

构成背信运用受托财产罪，必须符合以下四个构成要件：

本罪的主体是特殊主体，即金融机构，具体指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构。所谓其他金融机构，主要是指经国家有关主管部门批准的、有资格开展投资理财特定业务的信托投资公司、投资咨询公司、投资管理公司等金融机构。特别需要注意的是，本罪的犯罪主体是单位，而非自然人。

本罪主观方面表现为故意，一般是为了获取非法利润。

本罪侵犯的客体是金融管理秩序和客户的合法权益。

本罪针对金融机构背离受托义务，擅自运用受托客户财产的行为而设立。由于该行为使客户的财产陷入极大风险之中，从而动摇社会公众的投资信念，严重损害客户的合法权益并危害金融管理秩序、妨害金融市场的健康发展，须以刑法制裁。

本罪客观方面表现为金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产的行为。所谓违背受托义务，是指金融机构违背法律、行政法规、部门规章规定的受托人应尽的法定义务以及违反有关委托合同所约定的有关金融机构应该承担的具体约定义务。所谓擅自运用，是指非法动用受托客户的资金，包括具有归还意图的非法使用和不打算归还的非法占有。所谓客户资金或者其他委托、信托的财产，是指客户按约定存放在各类金融机构或者委托金融机构经营的资金和资产，含存款、证券交易资金、期货交易资金以及受托理财业务中的客户资产、信托业务中的信托财产、证券投资基金等。

05、违法运用资金罪

违法运用资金罪亦是2006年《刑法修正案（六）》新增的罪名。《刑法修正案（六）》第12条第2款规定：“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。

构成违法运用资金罪，必须符合以下四个构成要件：

本罪的主体为特殊主体，即社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司。特别需要注意的是，本罪的犯罪主体是单位，而非自然人。

本罪在主观方面必须出于故意。

本罪所侵害的客体是他人的财产所有权。

本罪在客观方面表现为社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的行为。

（二）、“挪用维修资金”是否构成挪用型犯罪

从上面对五个挪用型犯罪各自的犯罪构成分析来看，可以发现，五个罪名各自之间有着一定的相似性，但同时也有显著的不同。

首先，从主体上来看，背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的犯罪主体只能是单位，而挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪的犯罪主体是自然人。并且，并非所有自然人均能构成挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪，而是必须是具有一定职务的工作人员，且必须“利用职务上的便利” 进行犯罪。

其次，资产的所有权不同。公款只能构成挪用公款罪，而普通单位自有的资金，只能构成挪用资金罪。只有救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的特殊款物，才能构成挪用特定款物罪。

再次，在挪用资金罪中，只有挪用单位自有资金，才能构成本罪。仅在商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位客户资金的，侵犯的对象虽不是本单位的资金，但仍依照挪用资金罪处罚。最后，挪用的主观方面是“暂时非法取得公款的使用权，打算以后予以归还”，如不打算归还而是以“非法占有为目的”，则不构成挪用型犯罪，而是构成贪污罪或职务侵占罪等其他罪名。

根据以上分析，结合维修资金管理的特殊性，对不同主体的可能存在的“挪用维修资金”的行为是否构成挪用型犯罪，可以得出以下结论：

01、开发建设单位代收维修资金后不及时交存入专户是否构成挪用型犯罪

首先，代收维修资金后不及时交存入专户的行为主体是开发建设单位，《刑法》对于单位犯罪有着明确的规定，即第30条“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任” 。显然，挪用公款罪、挪用资金罪以及挪用特定款物罪的犯罪主体是自然人，刑法并未明确规定单位可以犯此罪。

其次，虽然背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的犯罪主体是单位，但必须是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构或社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，显然开发建设单位不属于上述任何一种单位类型。

因此，基于以上分析来看，开发建设单位代收维修资金后不及时交存入专户的行为似乎无法构成任何一种挪用型犯罪。

02、专户管理银行及其工作人员是否构成挪用型犯罪

首先，因犯罪主体限制，专户管理银行无法构成挪用公款罪、挪用资金罪以及挪用特定款物罪。而违法运用资金罪的犯罪主体是保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，专户管理银行作为银行类金融机构，不属于该罪的犯罪主体。至于背信运用受托财产罪，根据《刑法修正案（六）》的规定，其侵害的对象是“客户资金或者其他委托、信托的财产”，理论通说认为，所谓“委托、信托的财产”，主要是指在当前的委托理财业务中，存放在各类金融机构中的以下几类客户资金和资产：

(1)证券投资业务中的客户交易资金。在我国的证券交易制度中，客户交易结算资金指客户在证券公司存放的用于买卖证券的资金。

(2)委托理财业务中的客户资产。委托理财业务是金融机构接受客户的委托，对客户存放在金融机构的资产进行管理的客户资产管理业务。这些资产包括资金、证券等。

(3)信托业务中的信托财产，分为资金信托和一般财产信托。

(4)证券投资基金。证券投资基金是指通过公开发售基金份额募集的客户资金。

而银行存款是否属于该罪的对象，尚存争议。从文义解释的角度来看，《刑法修正案（六）》将“其他委托、信托的财产”与“客户资金”并列规定，其中“其他”一词暗含“客户资金”亦必须是“委托、信托”类资金，存款显然不包含在内。从这个角度来看，专户管理银行“挪用”作为存款的维修资金，似乎还无法当然的构成背信运用受托财产罪。当然，背信运用受托财产罪自《刑法修正案（六）》确立至今，在司法实践中该罪名发案的数量稀少,部分学者将其冠以“象征性立法”、“僵尸罪名”之类的称呼，因此，作为存款的维修资金被专户管理银行擅自“挪用”后，是否构成背信运用受托财产罪，仍有待进一步的学理分析与时间观察。

其次，专户管理银行工作人员“挪用”维修资金的，无论从主观标准还是客观标准来看，均符合刑法第185条第1款“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚”之规定，因此此种情形下可以结合其他案件事实来判定是否最终构成挪用资金罪。这里需要重申的是，构成挪用资金罪的主观方面前提是“暂时非法取得公款的使用权，打算以后予以归还”，如果银行工作人员挪用维修资金的目的并非暂时使用或并不打算归还，而是以“非法占有为目的”，则不构成挪用资金罪而是构成其他罪名。

03、维修资金管理机构及其工作人员是否构成挪用型犯罪

首先，维修资金属于业主共有的资金，政府仅履行代管职责，不属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的特殊款物，因此无论单位犯罪还是个人犯罪，均无法构成挪用特定款物罪。

其次，首先，因犯罪主体限制，维修资金管理机构无法构成挪用公款罪、挪用资金罪。至于违法运用资金罪，虽然《刑法修正案（六）》仅明确列举出了“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构”两类机构，并未将维修资金管理机构纳入其中，但在此两类机构后又以“公众资金管理机构”作为结尾，维修资金管理机构符合“公众资金管理机构”的特征。同时，该条仅规定“违反国家规定运用资金的”，并未规定资金的性质以及所有权属性，似乎只要其资金运用行为“违反了国家规定”，即可认定构成本罪。因此，如维修资金管理机构违反《物业管理条例》、《住宅专项维修资金管理办法》等规定，“违法”运用了维修资金，构成违法运用资金罪的可能性较大。

再次，对于维修资金管理机构的工作人员，因维修资金属于业主共有资金，政府仅履行代管职责，该资金既不属于公款，亦非维修资金管理机构的自有资金，故维修资金管理机构的工作人员似乎均无法构成挪用公款罪及挪用资金罪。

04、物业服务企业及其工作人员与业主委员会及其成员是否构成挪用型犯罪

首先，因犯罪主体限制，物业服务企业无法构成挪用公款罪、挪用资金罪以及挪用特定款物罪。亦因其并非金融机构或公众资金管理机构，而无法成为背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的犯罪主体。

其次，与维修资金管理机构工作人员类似，即使物业服务企业的工作人员利用职务便利挪用维修资金，但因维修资金自身属性限制，以及并非国家工作人员身份限制，无法构成挪用公款罪与挪用资金罪。

第三，比较复杂的问题在于业主委员会及其成员。理论上，对于业主委员会是否属于《刑法》单位犯罪中的“其他单位”，由于立法并不明确，一直存在争议。但随着近几年的司法实践来看，越来越多的判例及司法解释，倾向于将单位犯罪中的“其他单位”作扩大解释。例如2008 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定“刑法第一百六十三条、一百六十四条规定的‘其他单位’，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其 他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。又如贵州省安顺市西秀区人民法院刑事判决书（（2017）黔0402刑初524号）认为，“被告鲍某的辩护人辩称被告人不构成犯罪不成立，业主委员会是业主大会的执行机构，依法成立，具有一定组织机构，控制管理业主共有的财物的，除自然人外的非法人组织，理应可以成为职务犯罪的对象，属于刑法意义上的‘其他单位’”。但即便如此，与物业服务企业类似，业主委员会似乎也不可能成为前述5种挪用资金罪的犯罪主体。

而对于业主委员会成员，虽因维修资金性质以及其成员身份，不构成前述5种挪用资金罪的犯罪主体，但亦有法院判决认为业主委员会成员可以构成其他的职务性犯罪。例如河北省涉 县人民法院刑事判决书（（2017）冀0426刑初111号）认为，“被告人申某某作为涉县金源小区业主委员会负责人，利用职务便利，将集体款项占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪”。

小结

基于前述分析，仅从挪用型犯罪出发，似乎大部分维修资金管理的参与主体以及大部分的挪用维修资金的行为无法构成刑法意义上的挪用型犯罪，仅有专户管理银行工作人员可能构成挪用资金罪以及维修资金管理机构可能构成违法运用资金罪。实践中，一些维修资金管理机构在面临挪用维修资金行为时，向公安机关报案，但被公安机关回复不属于刑事犯罪，无法立案侦查的窘境，可能正是基于此原因。这是不是意味着“挪用”维修资金的行为一定就不用负刑事责任呢？答案显然是否定的。

首先，虽然挪用公款罪、挪用资金罪及挪用特定款物罪并未明确规定属于单位犯罪，但随着刑法理论的不断发展，越来越多的学者认为此三种犯罪可以构成单位犯罪。例如有学者认为，单位犯罪与个人犯罪虽有多种区分标准，但最关键的区分标准是支配实行行为的意志，如果该意志是单位意志，即为单位犯罪，如果是个人意志，即为个人犯罪。因此，如挪用公款、挪用资金的行为是基于单位的意志，单位亦可构成此类犯罪，这也是刑法防止犯罪，甚至是杜绝犯罪，从而更好地保护法益，更好的维护经济秩序和财产利益的刑罚的存在的终极价值之所在。

其次，由于本次讨论将刑事责任局限在了“挪用型犯罪”之上，相关主体不构成挪用型犯罪，并不代表其不构成其他类型的经济犯罪。

例如，从主观方面来看，可能因“非法占有”之目的，构成侵占罪或职务侵占罪；从身份上来看，维修资金管理机构的工作人员虽不构成挪用公款罪，但可能构成贪污罪；从行为人具体犯罪行为上来看，盗取资金的行为可能构成盗窃罪，通过虚构维修事实或维修资金申请资料，骗取维修资金的行为可能构成诈骗罪，等等。

事实上，从刑法理论发展及各国刑事立法历史脉络上来看，“挪用”一词可以作为一种广义解释，即任何发生了资产位移的行为，都可以被认定为“挪用”。在英美国家的刑事立法历史中，盗窃、侵占、贪污等行为，因其侵害的财产最终都发生了物理或权利属性上的“位移”，均被广义的“挪用罪”所涵盖。当然，随着社会的不断发展，刑法理论的不断进化，以及“罪刑法定”原则的不断深入，细化犯罪构成，科学制定罪名，避免统揽一切的“口袋罪”成为各国刑事立法的基本准则，因此才逐渐将“挪用型犯罪”的内涵及外延逐步予以限缩、明确。

因此，在面临广义上的“挪用维修资金”行为时，管理机构在求助公安机关时，不妨不必局限于“挪用”二字本身，将相关行为限缩成“挪用型犯罪”而导致相关犯罪行为无法立案侦查，而是将其扩大至侵占、盗窃、诈骗、贪污等其他罪名，最大限度的寻求公安机关及其他司法机关的有力协助。

最后，从司法实践上来看，已经出现部分地区的刑事判决，将开发建设单位或物业服务企业的工作人员，挪用单位代收或代管的维修资金用以他用的行为，判定为挪用资金罪。例如（2018）苏0402刑初474号、(2014)天刑初字第00413号、(2020)晋0423刑初36号等。这一方面说明，为保障业主资金安全，司法界加大了对于此类犯罪的打击力度，

但另一方面，是否开发建设单位或物业服务企业的工作人员挪用代收、代管的维修资金一律均构成挪用资金罪？仍需进一步的探讨。这是因为，这三个案例，在论述犯罪事实时，均明确了相关人员挪用“代收代管资金”的事实，但在明确罪名时，却未明确说明“代收代管的维修资金”是否属于“本单位资金”，而是直接认定其为“本单位资金”直接判决构成挪用资金罪，其逻辑基础似乎仍秉承金钱这类特殊种类物“占有即所有”的所有权认定方式。这点无论在刑法理论还是实践中，仍存在一定争议。

例如(2018)粤2071刑初1581号认为，“相关审计报告，只能反映出村田公司2003年1月至2011年12月31日期间，代收业主办证税费而未向相关政府部门缴纳金额为人民币7440361.60元，代收业主物业管理维修基金而未向政府部门缴存金额为人民币4139578.99元；而村田公司2003年1月1日至2011年12月31日现金及银行存款期末余额为4808941.11元，在此期间向其他单位及个人支付往来款未收回的金额为人民币.88元，现不能确定房某某就拿走上述的办证税费、维修基金的款项”，

故最终认定房某某挪用资金证据不充分，不予认定。又如山西省昔阳县人民检察院不起诉决定书（杨某某挪用资金案），“但认为被不起诉人杨某某挪用公共住房维修资金是否利用职务便利、是否归个人使用或者借贷给他人及挪用的数额均事实不清、证据不足，不符合起诉条件，而不予起诉”。这说明，认为维修资金“占有即所有”进而认为其构成了“本单位资金”的一般逻辑，在刑事调查取证上认定其属于“挪作他用”，仍存在较大的困难。

特别需要指出的是，第一，这里之所以未讨论维修单位、第三方监督服务机构挪用维修资金的可能性，主要在于其获取维修资金的主要途径并非直接管理资金，而是通过合同途径予以获取。如仅因合同价格虚高、赚取超额利润为由，因其在主观上不符合挪用型犯罪的主观故意，不宜认定为犯罪，但如其以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，实施虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大，从有可能构成的合同诈骗罪。

第二，司法实践中已经出现过多起刑事判决，认定维修资金管理机构未行使相应的管理职责，导致维修资金被挪用情形发生的，或发生后未采取积极追讨措施的，构成玩忽职守或滥用职权等相关职务犯罪。

二、行政责任

《物业管理条例》和《住宅专项维修资金管理办法》对于挪用维修资金的行为规定了行政处罚。从规定上来看，《物业管理条例》和《住宅专项维修资金管理办法》对处罚措施的规定较为明确，简单归纳即“追回”加“没收违法所得”加“罚款”三级处罚措施，在此方面实践中并不会产生困惑。令维修资金管理机构头疼的主要在于“挪用”的认定之上。

不同于刑法严格的犯罪构成要件理论，行政处罚体系下对于何种行为构成违法，相对而言再具体规定上较为宽松。尤其是在“挪用维修资金”这一行为上，仅用“挪用”二字就完成了行为描述。一方面，这是因为行政处罚不像刑事处罚那样属于最为严厉的法律责任，另一方面也为行政机关调查、认定违法行为留下了一定的灵活处理空间。而正是这种宽泛的规定，给维修资金管理实践带来了一定的管理难题。以下参照犯罪构成要件理论，有针对性的从主观和客观两个方面，对行政法意义上的“挪用”认定，作出分析。

首先，从主体上来看，《物业管理条例》和《住宅专项维修资金管理办法》并未严格规定挪用维修资金的行为主体。相关规定中，仅以“挪用维修资金的”作为高度概括，因此，只要是与维修资金管理相关的主体，均可能成为“挪用维修资金”的行为主体。这与挪用公款罪必须要求行为主体为国家工作人员，背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的犯罪主体只能是单位相比，宽泛了许多。

其次，不同与刑法对于“挪用”行为的客观方面或主观故意进行了严格的规定，例如必须“利用职权”、必须“短暂占有事后归还”而非“非法占有”，《物业管理条例》和《住宅专项维修资金管理办法》并未对“挪用”行为的内涵及外延作出限制。虽然行政处罚不必像刑法那样严格限制行为的内涵及外延，但亦不能超过行为本身在社会生活中的具体表现形式而任意扩大。因此，有必要从首先从文义解释的方法论上来分析何谓“挪用”。根据《现代汉语大词典》的解释，“挪用”一词是指：（１）把原定用于某方面的钱移到别的方面来用。（２）私自用（公家的钱）。从上述解释可以归纳出“挪用”的几个特征，即：1. 转移了占有。即将本应属于他人占有的资金转移成为自己占有并可以控制的资金；2. 改变了用途。3. 其使用行为未经权利人同意，即私自用。

以下不妨依照上述3个特征，简要分析在维修资金管理实践中，可能构成或完全不可能构成“挪用”的情形：

01、开发建设单位代收维修资金而不及时归集入专户的行为。

在此行为中，首先，维修资金的占有并未发生物理或权利属性上的变化——其一直由开发建设单位占有。

其次，由于开发建设单位长期占有资金而并未发生实际的使用，因此也就不存在改变了资金的用途。

最后，因为资金未发生使用，故而也谈不上其使用行为是否经过了权利人即业主的同意。因此从这个角度来看，开发建设单位单纯的将代收的维修资金长期不归集入专户的行为，不宜直接认定未“挪用”。

当然，如果开发建设单位在占有资金的期间，发生了资金的使用行为，例如将代收的维修资金用于其他地产项目的开发，或用于偿还贷款等行为，则明显属于“挪用”。因此，对于开发建设单位代收维修资金而不及时归集入专户的行为，对其予以行政处罚的逻辑起点不应是“是否归入了专户”，而应是“在未归入专户时是否发生了使用”。

02、维修资金管理机构及其工作人员、专户管理银行及其工作人员。维修资金的使用有着及其严格的使用条件，即《民法典》规定的业主表决或紧急情况下的使用。在不符合此两种前提条件时，维修资金管理机构及其工作人员、专户管理银行及其工作人员将其因代管而占有的维修资金擅自提取，无论其是用于共用部位、共用设施设备的维修，还是超出维修资金“专款专用”的限制进行其他用途的使用，均因发生了用途的改变以及违反权利人的同意而构成挪用。

一个特殊问题在于，在行政法上，是否需要探求行为人的主观故意，即是以“短暂使用，事后归还”为目的，还是以“非法侵占”为目的？考虑到两种主观故意所带来的的社会危害性程度不一，行为人的主观恶性程度不一，应该对此进行区分并设置不同的行政处罚措施。前者以“挪用”处罚，后者则以“侵占”处以更为严格的处罚。

03、物业服务企业及其工作人员，业主委员会及其成员。此两类成员的情形较为复杂，主要应区别维修资金代管和维修资金自管两种情形。在维修资金代管下，资金的占有处于维修资金代管机构的控制之下，物业服务企业及其工作人员，业主委员会及其成员无法轻易利用其职务上的便利，转移资金的占有，仅能通过虚构维修事实、伪造业主投票、变造维修资金申请资料等形式，利用欺诈手段从维修资金管理机构中申请拨付资金。

在此种情形下，似乎无法构成“挪用”，而应构成“诈骗”或“盗取资金”。而在维修资金自管模式下，资金的占有处于业主委员会控制之下，业主委员会或其成员，则有可能构成“挪用”，擅自转移资金的占有。物业服务企业及其工作人员，因其并未实际占有资金，也仅只能构成“诈骗”或“盗取资金”。

同样，“挪用”也仅能以“短暂使用，事后归还”为目的，如以“非法侵占”为目的的转移占有，应当以“侵占”处以更为严格的处罚。

最后，基于前述分析，不难看出当前对于“挪用维修资金”进行行政处罚的痛点及难点所在。

01、《物业管理条例》和《住宅专项维修资金管理办法》仅将违规使用维修资金的行为限制在“挪用”之上，并未将侵占纳入其中，间接引发了行政处罚上的不适当。

这是因为，若需对此类行为进行处罚而随意扩大“挪用”的内涵及外延，则有悖于依法行政的一贯原则。若严格以“挪用”的行为特征进行处罚，则又可能放任了侵占资金的违法行为。这也是现实中部分管理机构在面临纪委监察部门问责时，两头受堵的原因之一。

02、按照行政处罚法的规定，进行行政处罚必须经过“立案、调查取证、审查、告知、决定、送达、执行”等一系列毕竟程序。

目前这一系列程序均由住建房管部门负责进行。而挪用维修资金是一种与经济行为、资金流动密切相关的违法活动，住建房管部门是否有能力完成对资金流向、使用途径或使用目的的调查尚存疑虑。尤其是对于开发建设单位代收维修资金而不及时归集入专户的行为而言，当资金被开发建设单位静态占用时，尚不足以认定其“挪用”，而一旦“挪用”行为发生，因开发建设单位自身账务管理复杂、关联公司众多、财务支出名目繁杂、代收资金与自有资金是否混同等一系列复杂问题，在缺乏专业经侦部门介入的前提下，房管部门是否能够完成调查、或者说是否能够在短时间内完成调查，均成为实践中的一大难题。

03、基于以上两点，建议未来在修订维修资金相关政策法规时对此类问题进行进一步的细化。一是增加对于侵占维修资金的行政处罚，并规定较重的处罚内容，以凸显侵占行为的社会危害性。二是细化有关行政处罚的流程，建议实行多部门联合侦查，确保调查取证的时效性。当然，根据《行政处罚法》第十三条第一款的规定，《住宅专项维修资金管理办法》作为国务院部门规章，仅能“在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”，因此，在作为行政法规的《物业管理条例》修订之前，《住宅专项维修资金管理办法》无法突破《物业管理条例》的规定另设或新增违规使用维修资金的相关行政处罚。