现场资深速递:借贷纠纷可以判几年缓刑,【医药代表 】

李伟：广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心主任

【案情】

2009年至2015年，被告人张三作为医药代表在某市第二人民医院负责销售核糖核酸粉针（BP素）、美洛西林钠舒巴坦钠（开林）、头孢他啶（赛之迅）等药品期间，为感谢和维系关系，先后多次给予该院信息科科员曹某、肿瘤科主任钱某、烧伤整形科主任董某好处费，共计人民币588891元。

【问题】

医药代表张三行贿金额达五十多万元，是否属于行贿罪的“情节严重”，有无可能适用缓刑？

【评析】

一、行贿罪的概念

为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物。一是主动给予国家工作人员财物；二是因国家工作人员索要而被动地给予财物。

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费。

二、行贿罪的量刑

对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

三、行贿罪的立案标准及“情节严重”的情形有哪些？

根据2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定一般情形下行贿数额达3万元才达到立案标准，但是，如果存在以下情形，行贿数额达到1万元即可立案追究刑事责任。（一）向三人以上行贿的；（二）将违法所得用于行贿的；（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。

根据上述法条规定，医药代表向事业单位医院主管领导行贿，就属于向负有药品监督管理职责的国家工作人员行贿，只要数额达到1万元，即可立案。

关于行贿罪情节严重的标准，一般而言，需行贿数额在一百万元以上不满五百万元的才属于情节严重。本案被告人张三行贿数额并未达到一百万元，但是如果具有上述五项情形之一的，行贿数额在五十万元以上不满一百万元，就属于情节严重的情形。本案中，张三属于向负有药品监管的国家工作人员行贿，金额已达到五十万元，达到行贿罪“情节严重”的标准。

而根据上述法条可知，行贿罪情节严重的，应当在五年以上十年以下有期徒刑量刑。也就是说，如无减轻处罚情节，张三应当在五年以上量刑。

四、缓刑的适用条件

根据刑法规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响才可以宣告缓刑。

可见，适用缓刑的硬性条件是三年以下有期徒刑才可适用。而据前述分析，如无其他减轻处罚的量刑情节，张三可能会被判处五年以上有期徒刑。

五、哪些情节可以减轻处罚？

根据刑法规定，具有自首、立功、从犯、未遂、中止等情节的，依法可以减轻处罚。减轻处罚意味着可以“跳档”处理，是指判处低于法定最低刑的处罚，即可以在量刑起点以下量刑。其他情节，如退赃退赔，认罪认罚，被害人谅解等都只是从轻处罚情节，无论从轻幅度如何，判处刑罚必须在法定刑以上。

回到本案，如果被告人张三没有自首、从犯、立功等情节，因行贿数额达到50万元以上向医药监管人员行贿的情节严重标准，则无论张三如何认罪认罚，量刑必须以五年为起点。再依据前述分析，以五年为起点的量刑是不可能适用缓刑的。

好在行贿罪相比于其他罪名而言，还有一个特殊自首制度。我国刑法第一百六十四条和第三百九十条第二款均规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从宽处罚。以上法律规定一般被称为行贿罪特别自首制度或特殊坦白制度。

刑法第三百九十条第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”在笔者之前的《行贿人辩解其行为为“借款”，是否影响特殊自首的认定？》一文中，笔者仔细分析了行贿罪的特殊自首制度与一般自首的异同。只要行贿人在被立案前如实交待行贿罪行的都可能成立特殊自首。本案辩护人提出本案存在被告人张三在立案前主动交代了向肿瘤科主任钱某行贿的事实（金额30多万）。立案后，张三交代了向曹某、董某行贿的犯罪事实（金额二十多万），法院经查证后属实。

六、本案最后判决

法院认为，被告人张三在经济往来中，违法国家规定，给予国家工作人员以回扣，情节严重，公诉机关的指控成立，其行为已构成行贿罪，依法应对其判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张三在被追诉前主动交代主要的行贿事实，并在归案后如实供述司法机关还未掌握的行贿犯罪事实，依法可以减轻处罚。因此判处张三有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四十万元.（完）

【关键词】行贿罪 自首 行贿罪辩护律师

以上内容系广强律师事务所职务、商业贿赂职务犯罪暨刑事合规犯罪辩护与研究中心主任李伟律师关于职务犯罪案件辩护要点内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。
(李伟 广东广强律师事务所合伙人律师 职务、商业贿赂犯罪案件辩护与研究中心主任 写于2022年10月29日）