权威动态知识:民间借贷解除房屋抵押纠纷,买方违约,卖方在未解除合同的情况下卖房

(一) 引 言

每个行业似乎都有“行业黑话”。

“满五唯一”、“意向金”、“交房保证金”、“佣金”“跳单”……

本期讨论的是二手房交易流程中的“行业黑话”----“赎楼”，又称“解抵押”。

作为二手房交易中的重要一环，“解抵押”为卖方的义务，未完成或未及时完成最终会导致违约和交易流程无法进行。

(二) 相关真实案例

基本案情

1、2018年7月16日，甲（卖方）、乙（买方）与居间方签订房屋买卖三方协议，约定房屋实际成交价148万，定金3万，甲的原房贷等乙的房贷放款后3个工作日还清。违约金为实际成交价的18%，实际损失超过违约金的据实赔偿。同日，乙支付3万定金；

2、2018年8月20日，甲乙办理资金监管，签订《存量房交易信息确认书》、《存量房交易资金托管协议》确认房屋成交价为170万；

3、2018年8月30日，乙将51万转入资金监管账户；

4、2018年9月20日，乙向银行贷款119万；

5、2018年10月12日，银行将119万通过乙的账户转入资金监管账户；

6、甲的原房贷剩余72万未还，购房款全部到位后，甲未按约定还原房贷解抵押，致使房屋无法过户，购房款170万在资金托管账户中，乙诉请法院判决解除合同、资金托管账户中170万归乙所有、甲返还3万定金，支付违约金30.6万（资金托管价格170万的18%）；

7、甲无正当理由未到庭。

法院裁判

1、买卖合同解除、《存量房交易信息确认书》《存量房交易资金托管协议》解除；

2、甲协助乙领取房产交易中心170万托管资金的手续；

3、甲返还定金3万；

4、甲赔偿违约金20.4万（折合资金托管价格170万的12%）。

裁判理由

1、合同约定，乙房贷放款后3个工作日，甲应将其房贷还清，解除涉案房屋抵押负担。甲未按约注销抵押以致合同目的无法实现，构成根本性违约，双方买卖合同解除；

2、《存量房交易信息确认书》《存量房交易资金托管协议》的成立均以《房屋买卖（居间）合同》为前提，不能独立存在，故《存量房交易信息确认书》《存量房交易资金托管协议》均为《房屋买卖（居间）合同》的从合同，主合同解除，该从合同亦随之解除；

3、关于房屋实际成交价格，《存量房交易信息确认书》《存量房交易资金托管协议》中约定的房屋价格均为170万，在合同的实际履行过程中，原告亦向双资金监管账户转入170万，应视为双方对之前签订的买卖合同中约定房屋价格作出了变更，认定房屋实际成交价格为170万。

4、关于违约金金额，参考当地房屋买卖市场的现状，双方合同约定的违约金明显偏高，予以调整为已缴纳购房款（170万）的12%，20.4万计算违约金。

5、经合法传唤，被告甲无正当理由拒不到庭，应视为其放弃质证、抗辩等诉讼权利，应自行承担由此产生的相应不利法律后果。

(三) 案例问题提炼

这个案例有以下问题值得拎出来讨论：（1）抵押与解抵押；（2）违约金的限额；（3）草签价、网签价、资金监管价、实际成交价的区别及认定；（4）被告无正当理由不到庭的后果。

1、抵押与解抵押

房产交易为大额资金交易，一般都会牵涉到银行贷款及抵押。法律意义上的“抵押”是指进行过“抵押登记”的抵押。我国《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”民间交易中签订抵押合同但未经抵押登记不属于法律意义上的“抵押”，也不属于本文探讨的解抵押范畴。

办理过抵押登记的房屋在不动产登记中心的登记系统状态栏里是显示处于抵押状态，且抵押权人拥有“他项权证”。我国《物权法》一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《城市房地产抵押管理办法》第三十七条规定：“经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。”在二手房存在按揭贷款的情形下，未解抵押，即清偿债务、注销抵押登记之前是不可以转让过户的。

2、违约金的限额

《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

简单概括框架原则为：（1）双方可以在预先合同中约定违约金数额；（2）约定的违约金数额小于实际损失的，守约方可以证明实际损失后要求调高至实际损失数额；（3）约定的违约金数额大于或等于实际损失的130%的，违约方可以证明守约方的实际损失后，请求适当减少；（4）法院收到当事人请求后会结合实际损失、合同情况、当事人过错因素裁量，即法官具有自由裁量权，诉讼请求很多情况下不会得到全部支持。

3、草签价、网签价、资金监管价、实际成交价的认定

在二手房交易中，交易双方一般会在正式网签之前签订买卖合同， 此为“草签”,草签价=实际成交价。办理网签和资金监管，是向政府行政部门提交，价格一致，网签价=资金监管价。实践中，为了多向银行贷款或者避税，会出现网签中提交的价格和实际成交价格不符的情况，此时就出现了草签合同与网签合同内容不一致的情形，俗称“阴阳合同”。关于“阴阳合同”究竟以哪份为准，合同效力问题，因为涉及较多的内容，后面会有专门的一期来讨论这个问题，暂时不多赘述。在本案中，法院认定，资金监管的价格是对草签合同价格的变更，以资金监管价为准，其中的原因是：卖方未到庭，买方实际支付的费用即为资金监管的价格，买方请求解除合同，返还价款，因此不能以草签价为准，否则，卖方违约，买方只能拿回草签价金额，于法不公。

4、被告无正当理由不到庭的后果

根据《民事诉讼法》第一百四十四条规定：”被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”除婚姻家庭纠纷外，被告不到庭不影响案件审理，被告不到庭即为放弃举证、质证和反诉的权利，法官也无法就此全面判断双方的过错程度，被告方相对来说较为被动。

(四) 结论和建议

1、关于抵押

（1）签约之前，买方在购买房产之前需要了解房屋的抵押状况，除了按揭贷款抵押给银行之外是否有其他的抵押登记。如果房屋存在多重抵押，卖家需要解除多项抵押后才能过户，交易时间可能会延长，卖家解押的资金压力可能会更大，卖方也应了解清楚解抵押所需的资金总额和大致时间，以便双方在磋商过程中能合理地确定合同约定的事项。

（2）签约时，建议留足解抵押期限，否则卖方逾期即构成违约，买方有要求卖方按照合同要求支付违约金的权利。解抵押是二手房交易中的重要一环，解不了抵押即过不了户。卖方解不了抵押很大可能会构成“根本违约”，根本违约情形下需要赔偿的范围可能不仅仅只是合同约定的违约金，可能还包括房屋差价损失等实际损失。

（3）关于解抵押的资金。卖方解抵押资金在没有资金监管的情况下，买方面临着卖方拿钱另作他用的风险。如果有用买方资金解抵押的需要，建议尽量资金监管，由银行、房管局或者大型中介公司（比如贝壳可以提供理房通监管）监管。如果没有资金监管，建议由中介方陪同卖方去银行办理解押手续确保专款专用。在实践中，有些中介方还会采取支票的形式，办解压当天给卖方支票入账、解押。

2、关于违约金

合同中的违约金只是预先设置一个双方接受的赔偿额，起诉至法院也并不代表最终必须要支付全部。裁判的基本的原则是：违约金的支付是以实际损失为基础的，守约方如果认为合同中的违约金低于实际损失，可举证证明实际损失，要求将违约金调整到实际损失额。违约方如果认为违约金过分高于实际损失，则需举证证明合同约定的违约金高于守约方实际损失的130%。而判决最终的违约金则是由法官结合实际损失、违约金条款的设置、双方举出的证据、合同履行到的阶段、双方的过错程度等综合考量。即，违约金的请求不是非此即彼、零和全部的关系，可能出现的结果是守约方主张和违约方抗辩后的折中。但还是建议合同的违约金条款的设置尽量细致，在合同纠纷中，合同为“证据之王”，约定细致，提诉讼请求有依据，举证证明也更为容易。

3、关于成为被告

无论处于何种纠纷，只要收到法院传票，建议到庭或者委托代理人到庭。除了身份关系（例如离婚案件）被告必须到庭以外，被告不到庭的法院可以缺席判决。不到庭意味着放弃答辩的权利及对原告提出证据、原告的观点进行反驳的权利，基本等同于被告对于原告观点的默认。当然即使被告不到庭，法院对于原告陈述的观点也是根据提交证据有条件采纳。但被告不到庭，法官也只能尽可能的根据原告提供的证据认定案件事实，不一定就能够还原案件的真实情况，被告就较为被动。

（五）结 语

遇到问题，首先得积极面对，放弃权利的后果很严重；其次，赎楼也不是非常困难的事情，市面上的过桥机构非常多多，找一家靠谱的中介机构与过桥机构，就能妥善解决上述案例的纠纷。

案例

案号：2018苏0509民初13318号