[热门]专业信息:城口借贷纠纷律师电话,未办理抵押登记的房产能否享有优先受偿权

近年来，随着民间借贷的日益增多，其引发的社会问题也越来越多。许多人出于利益因素或是人情关系将资金出借，一旦中间出现资金链断裂或是投资失败等原因时，很多借款就会变得一去不复返。

当然也有人在出借前会要求借款人或第三个人用房产来抵押担保以求“降低”自己的风险。可惜，由于缺少一定的法律知识，许多出借人往往未办理房产抵押登记，那么在此情况下，抵押人是否应承担责任呢?

就该问题，小编特意选取了几个情况不同的案例，与大家共同探讨。

案例一 重庆市城口法院--2015年案例

案情摘要

2014年12月9日，被告夏某某向原告借款160,000元，约定月息5分，于2015年11月29日还清，本息共计256,000元。被告遂向原告出具《借条》：今借到文某某现金256,000元，被告汪某某、杨某某以其房屋产权（房地产权证号：J309高燕乡房地证2012字第00077号）作抵押。该房地产权证原件交由原告保管。到期后，被告未归还原告借款。原告文某某诉至人民法院，要求：被告夏某某归还原告借款160,000元，并自借款之日起按年利率24%支付至借款清偿之日止的利息；被告汪某某、杨某某承担连带清偿责任；本案诉讼费由被告承担。

一审法院认为

被告夏某某向原告借款160,000元，并约定于2015年11月29日归还，被告夏某某逾期未归还，应承担还款义务。原被告约定借款利息为月息5分，现原告要求被告自借款之日起按年利率24%支付至清偿之日止的利息，符合法律规定，予以支持。被告汪某某、杨某某在借条中约定以房屋作抵押，并将房地产权证交付给原告，但没有对房屋进行抵押登记。

根据《中华人民共和国物权法》第十五条 “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力” 的规定，应认定该抵押条款成立并生效。但因未办理抵押登记，抵押权尚未设立，原告文某某对抵押房屋不享有优先受偿权。原告要求被告汪某某、杨某某承担连带清偿责任没有法律依据，不予支持。

一审判决

一、被告夏某某于本判决生效之日起十日内归还原告文某某借款160,000元，并自2014年12月9日起按年利率24%支付至借款付清之日止的利息。

二、驳回原告文某某的其他诉讼请求。

原告文某某不服一审判决，提起上诉。认为1、一审认定事实错误。没有证据证明汪某某、杨某某是否为合法夫妻；一审认定汪某某、杨某某以房产证载明的房屋作抵押与事实不符，汪某某提供抵押的房产属其个人财产，杨某某在借条上是以保证人身份签字。2、一审适用法律错误。抵押权未设立，汪某某应承担抵押担保违约责任；杨某某应承担连带保证责任。请求二审法院维持原判第一项，变更原判第二项为：由汪某某对夏某某160,000元债务本息承担担保违约责任，由杨某某对夏某某160,000元债务本息承担连带保证责任。

二审法院认为

一审中，文某某对汪某某陈述其与杨某某为夫妻关系并未提出异议，并明确表述汪某某、杨某某夫妻二人共同用房屋作抵押。此与汪某某一审所作“我当时与我妻子共同以交给文某某房产证的房屋承担抵押责任”的陈述吻合。因此，无论杨某某与汪某某是否为合法夫妻，也无论杨某某是否系该房屋的真实共有权人，杨某某在夏某某出具的借条上签名的真实意思并非提供保证担保而是提供抵押担保。因此，文某某上诉称杨某某与汪某某不是夫妻，不是汪某某提交房产证载明房屋的共有权人，认为杨某某在借条上是以保证人身份签字，应承担连带保证责任的理由与事实不符，本院不予支持。汪某某、杨某某根据约定已将承诺抵押房屋的房产证交给文某某，履行了抵押担保的合同责任，没有证据证明抵押房产未进行抵押登记的责任在汪某某，文某某要求汪某某承担违约责任没有事实与法律依据，本院亦不予支持。综上，文某某的上诉请求不能成立，应予驳回。

争议焦点

本案最大的争议焦点在于未办理抵押登记时，抵押人应承担何种责任？

律师评析

一、未办理抵押登记的抵押合同的效力

根据《物权法》第十五条的规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。本条规定的内容，在民法学中称为物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则。即发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同法律根据的原则。区分原则的基本涵义可以归纳为两点：其一，物权变动的基础关系即原因行为、债权合同的成立，应当按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权变动是否成就作为判断标准；其二，物权变动必须以动产的交付与不动产的登记为必要条件，而不能认为基础关系或原因行为的成立生效就必然发生物权变动的效果。本案中汪某某、杨某某以其共同所有的房屋为夏某某的债务提供抵押担保，是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，抵押担保合同有效。

二、债权人可以行使何种请求权

抵押合同有效但未办理抵押登记时，由于债权人享有两种不同性质的请求权，当抵押人违约未办理抵押登记时，构成请求权竞合，依债权人行使请求权的不同，抵押人可能承担继续履行、赔偿损失两种责任。未办理抵押登记与抵押人无关时，抵押人仅承担抵押合同上的担保义务。

· 继续履行的违约责任：因抵押合同是有效的，在能够继续办理抵押登记情况下，当债权人行使登记请求权，要求抵押人办理抵押登记时，应依照合同法第一百零七条的规定，判决抵押人承担继续履行的违约责任，即协助债权人办理抵押登记，使抵押权得以设立。

· 赔偿损失的违约责任：如未办理抵押登记是由于抵押人的过错时，债权人要求抵押人赔偿因未进行抵押登记给其造成的损失，应参照担保法解释第56条第2款之规定，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。

本案中，文某某要求汪某某、杨某某承担连带清偿责任的诉讼请求未能得到支持，是由于汪某某、杨某某与文某某订立的是抵押担保合同，在办理抵押登记后，文某某对汪某某、杨某某所提供的房屋享有优先受偿权，本案中汪某某与杨某某已将房屋产权证书原件交付给文某某，未办理抵押登记并不是归责于汪某某、杨某某的原因，文某某要求汪某某、杨某某直接承担连带责任的诉讼请求没有法律依据，故不予支持。债权人行使请求权的不同导致裁判结果的不同。对于债权人而言，在订立抵押合同后，应及时办理抵押登记，以利于其在发生纠纷时对抵押物享有优先受偿权。如未办理抵押登记，也应根据具体情况行使相应的请求权，维护自身合法权益。

案例二 江西省广昌县人民法院--2015年案例

案情摘要

2013年7月31日，陈东向李强借款人民币300,000元，约定借期一年且约定该借款由黄哲名下的房产进行抵押。当日，黄哲与李强签订书面抵押合同，约定黄哲自愿将其所有的某处房产为陈东向李强的借款300,000元及其利息提供抵押，同时黄哲将房屋产权证、国有土地使用权证交予李强保管。嗣后，李强曾多次要求黄哲配合办理抵押登记手续，黄哲均以各种理由拒绝。后因李强未如期归还借款，陈东诉至法院要求李强立即归还借款，并要求对黄哲抵押的房产实现抵押权。

争议焦点

未办理抵押权登记时抵押权人是否应承担还款责任？存在着两种不同的观点：

第一种观点认为

黄哲不应承担责任，因为根据《物权法》的规定可知，以不动产进行抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中抵押的房产未进行登记，抵押权未设立，故黄哲不应承担责任。

第二种观点认为

在陈东无能力还钱的情况下，黄哲应在抵押房产的价值范围内承担还款责任。因为根据区分原则，未办理抵押登记，不影响合同的效力。虽然涉案的房产未进行抵押登记，但该抵押合同是陈东与黄哲的真实意思表示且内容不违反法律、法规的强制性规定，应合法有效。因合同有效，黄哲未履行合同约定的协助办理抵押登记的义务，导致李强抵押权无法实现，故在李强无能力偿还的部分，黄哲应承担还款责任。

律师评析

一、合同依法成立并生效

涉案抵押合同当事人均系成年人，具有相应的民事行为能力；抵押合同签订后，黄哲将“两证”交付于原告，可见双方真实意思表示；合同内容不违反法律或社会公共利益，亦未违反法律、法规的强制性规定，故该合同内容合法有效，对合同当事人具有法律效力。

二、黄哲违反合同义务且存在过错

《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”虽然涉案合同未明确约定黄哲应协助办理抵押登记，但根据《物权法》第一百八十条、一百八十七条规定可知，已建筑物进行抵押的，应当办理登记，抵押权自登记时设立。同时，《屋登记办法》第十二款第一条规定：“申请房屋登记，应有由关当事人双方共同申请，但本法另有规定的除外”。由于我国物权法规定不动产以共亦需抵押人之协议，由双方配合才能完成，故协房助办理抵押登记，是黄哲的法定义务。结合本案，黄哲，以各种理由拒绝办理抵押登记，违反了法定义务，导致未办理抵押登记的结果，其主观上存在过错。

三、黄哲存在损失。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，损失赔偿额应当相当于违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同能造成的损失”。该条款确定了违约方赔偿非违约方的可得利息损失。债权人与抵押人签订抵押合同时，债权人可以预见的利益是以该抵押物的价值优先受偿。但因本案中的抵押物未经登记，原告没有以抵押物价值优先受偿的权利，当陈东无能力还款时，李强的债权无法实现，李强的损失即存在，此时黄哲应承担还款责任。同时，当抵押人违约时抵押人承担的损害赔偿责任是以抵押物的价值为限，否则违反了可得利益损失赔偿范围，故黄哲承担的补充责任应以抵押物的价值为限。

综上，根据物权区分原则，本案抵押权虽未设立，但抵押合同依法成立并生效，该合同对李强、黄哲均具有法律约束力，黄哲违反诚实信用原则，故在陈东无能力归还借款时，黄哲应在抵押房产的价值范围内承担还款责任。

案例三 内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院--2014年案例

案情摘要

2013年5月10日，被告赵某出具借条向原告姚某借款30万元，双方约定借款期限为一年，借款月利率为2%。被告王某用自己单独所有的一套闲置住宅楼房作抵押担保，并在借条的抵押担保人处签了名。姚某将30万元借款汇入赵某的银行卡后，王某将抵押楼房的产权证书交付姚某保管。姚某与王某经过协商，均同意不办理抵押登记。借款到期后，姚某多次催促赵某及王某还本付息，赵某与王某均以种种理由拒不履行还款义务。无奈之下，姚某将赵某与王某作为共同被告提起诉讼，要求赵某依约返还借款并支付利息，要求王某在抵押物价值范围内承担连带抵押担保责任。

争议焦点

该案在审理过程中，对于被告赵某应当依约还本付息没有任何争议；对于本案的抵押合同是否有效，被告王某应否承担责任、怎样承担责任，存在五种不同观点。

第一种观点认为，本案抵押合同无效，抵押人王某应当承担过错赔偿责任。

第二种观点认为，本案抵押合同有效，抵押人王某不应承担抵押担保责任。

第三种观点认为，本案抵押合同有效，抵押人王某应当按照连带责任保证承担保证责任。

第四种观点认为，本案抵押合同有效，抵押人王某应当在抵押物价值范围内承担补充清偿责任。

第五种观点认为，本案抵押合同有效，抵押人王某应当在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。

法官回应

法院应当根据债权人的诉请依法判决

对于本案的抵押合同是否有效，被告王某应否承担责任、怎样承担责任，本律师认为，应当从担保法、物权法及相关司法解释的立法进程上来分析、认定。1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”该法实施后，人们在审理相关抵押合同纠纷案件时，对于未办理不动产抵押登记的抵押合同一般认定为无效，并判决由抵押人承担一定比例的过错赔偿责任。2000年12月13日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第五十九条规定“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。

但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”《担保法司法解释》的这条规定对《担保法》第四十一条进行了补充和修正，有条件地认可了未办理不动产抵押登记的抵押合同效力。2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《物权法》的这条规定对不动产物权变动的原因与结果作出了区分，将不动产物权变动的原因与结果作为两个不同的法律事实加以规范。

律师分析

从以上法律、司法解释的规定不难看出，《担保法司法解释》第五十九条是在《担保法》第四十一条规定的基础上制定、实施的，立法技术有所进步和发展；《物权法》第十五条对《担保法》第四十一条及《担保法司法解释》第五十九条从根本上进行了修改，修改后的内容更趋科学、合理。因《担保法》第四十一条及《担保法司法解释》第五十九条与《物权法》第十五的规定相抵触，故根据《物权法》第一百七十八条的规定，《担保法》第四十一条及《担保法司法解释》第五十九条的规定应当自《物权法》施行之日起就不再适用，而应适用《物权法》第十五的规定。《物权法》第十五条规定的物权变动与其原因行为的区分原则包括以下含义：关于不动产物权变动的原因，即当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，应该依据合同法来判断，而不能以不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断。只要合同具备法律规定的生效要件，就应当认定合同关系已经生效。关于不动产物权变动的结果，必须以登记为必要条件，而不能认为设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同生效后就必然发生不动产物权的变动。合同的生效能够发生债权法上的效果，但是不一定能够发生物权法上的效果。要发生不动产物权变动的效果，必须进行不动产物权的公示即登记。

物权变动与其原因行为的区分原则，不仅是判断抵押合同效力的重要依据，而且也决定了抵押合同案件的审理思路。按照该区分原则，无论是否办理不动产抵押登记手续，只要抵押合同具备法律规定的生效要件，就应当认定该抵押合同有效。只要抵押合同有效，债权人就可以要求抵押人依法承担抵押合同约定的担保责任。但是，如果抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人遭受损失，或者抵押人存在将抵押的不动产转让或者办理了其他抵押登记等违约行为致使债权人无法实现抵押权的，抵押人应当承担赔偿损失的违约责任；如果抵押人诚实守信同意办理抵押登记，只是由于规避税费等原因而将不动产权利凭证自己保存或者交付债权人保管，未办理不动产抵押登记是由于债权人或登记部门的原因造成的，除抵押人与债权人明确约定抵押人不承担抵押担保责任或承担补充抵押担保责任外，抵押人应当在抵押物价值范围内承担连带清偿责任；如果抵押人与债权人均同意不办理抵押登记，除抵押人与债权人明确约定抵押人不承担抵押担保责任或承担补充抵押担保责任外，抵押人应当在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。

毋庸置疑，未办理不动产抵押登记与办理不动产抵押登记存在本质的区别。其不同之处在于：未办理抵押登记的，债权人只能请求抵押人在抵押物价值范围内承担担保责任，该权利属于债权范畴，该担保属于债权担保；办理抵押登记的，债权人可以直接向抵押人主张抵押权（办理过户登记），该权利属于物权范畴，该担保属于物权担保。根据物权优于债权的法律适用原则，办理抵押登记对债权人的保护力度最大，因为债权人可以通过抵押权的设立，取得优先于其他债权人的物权担保。需要说明的是，我们在确定未办理不动产抵押登记的抵押人责任时，绝不能将抵押人的担保责任与保证人的保证责任混为一谈。抵押与保证虽然在性质上均属于债权担保，但两者的担保方式毕竟不同。抵押人是以特定的抵押物进行担保，其在抵押物价值范围内依约承担债务清偿责任；保证人是以不特定的财产进行担保，其在保证期间和保证担保范围内依约承担债务清偿责任。

本案中，尽管抵押的房屋没有办理抵押登记，但抵押合同仍然合法、有效。虽然抵押人王某与债权人姚某均同意不办理抵押登记，但双方既没有约定王某不承担抵押担保责任，也没有约定由王某承担补充抵押担保责任，故抵押人王某应当在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。