现场观点头条:上海民事诉讼借贷纠纷律师,一审阶段律师的工作

作者：王峭

前言

一个完整的诉讼案件可能经历一审、二审和再审，虽然案情相同，但不同审级的办案策略和技巧则大不相同，如果以同一套打法打完全场，根本无法适应不同审级法院的关注重点和程序特性。一审阶段是选择战场的基础性阶段，对于未来整个案件的走向至关重要；二审阶段，上诉法院的指导方针是“当改则改”，律师的对手不再是对方当事人，而是一审判决，针对事实不清和法律错误展开代理方案；再审阶段，法院的指导方针则变成了“能驳则驳”，必须提出一针见血、法院无法忽视的关键性错误，才能在再审阶段成功翻案。

本文上下两篇拟针对一审阶段，分别从原告律师和被告律师的视角分享代理策略和办案技巧，下篇为一审被告如何在程序和实体方面构建答辩体系。

一、被告的特点

首先，被告具有看似被动实则主动的诉讼地位，俗话说“欠钱的是大爷”，这句老百姓的俗语一定程度上是诉讼的真实写照。原告作为设计诉讼策略的一方，是给法官出一张考卷，法官在卷子上作答，原告出的题目有道理就判决支持，没道理就驳回，原告心心念念的是在程序和实体上迎合法官的思路，每一个条件都满足才能拿到胜诉判决。被告则较为轻松，看起来是被动被攻击的一方，其实以静制动，只需要破坏实体和程序的成立条件，只要有一个条件不满足，试卷的作答情况都不能如原告预期。

其次，法律赋予了被告特有的诉讼权利和制度优势。从程序上，法律设置了送达、管辖权异议、回避等制度，每一项都是被告的武器，这些程序不是为了浪费司法资源，善加利用对个案往往能起到四两拨千斤的作用；从实体上，“谁主张谁举证”，原告负有主要的举证责任，被告则可以以静制动，这些都是法律赋予被告的制度优势。

最后，被告的答辩策略应当具有技巧性、灵活性。被告如果逐一针对原告的各项主张一一回应，既耗时耗力，也可能分散己方的主要观点。被告的防御地位，决定了针对原告构建的完整诉讼方案，被告仅需攻其关键的一点，原告的主张就无法得到法院支持。

二、程序方面——四两拨千斤

抗辩要点一：本案是否属于法院主管？

以案说法

以某村委会起诉某房产公司侵占其基本农田案为例，村委会认为房产公司开发楼盘的行为，侵占了村委会集体所有的基本农田，于是以侵权为由诉至法院。

本案的关键在于，认定被告“侵权”的前提在于原告“有权”，法院首先要查明原告是否确实享有涉案农田的所有权，才能进一步认定侵权事实，所以本案在性质上属于土地权属争议。而土地权属争议根据《土地管理法》第十六条 [1] 的规定，属于人民政府的主管范围，而非法院的管辖范围，对政府的处理决定不服的才可以向人民法院起诉。法院最终也据此驳回了原告的起诉。

抗辩要点二：本案是应该诉讼还是应该仲裁？

以案说法

以笔者办理的某股权侵权纠纷为例，即使事先约定了仲裁管辖，也可能发生争议。

原告甲向老股东乙购买某目标公司股权，双方协商股权仍由乙代持，并约定了如发生合同争议由香港仲裁解决。之后甲指示乙将股权转让给丙，由于违反了甲乙之间的事先约定，乙未同意。之后乙将股权另行出售，甲和丙以乙侵犯股权为由向法院提起诉讼。庭上双方针对本案应该诉讼还是应该仲裁展开了激烈的争论。

虽然原告起诉的诉由是侵权，但由于基础法律关系为合同产生，仍应当受到仲裁条款的约束。2015年，最高院在厦门豪嘉利商贸发展有限公司与洋马发动机(上海)有限公司、洋马株式会社管辖权异议案中指出：“在解释仲裁条款范围时，如侵权争议因违反合同义务而产生，违约责任和侵权责任有竞合关系，则原告即使选择以侵权为由提出诉讼，仍应受到合同仲裁条款的约束，不应允许当事人通过事后选择诉因而逃避仲裁条款的适用”。

在事先约定由法院或者仲裁管辖时，需要权衡两者的利弊：诉讼的优点在于效率较高、两审终审有上一级法院纠错的机会，财产保全便利，法官的水平相对较为均衡；仲裁的优点在于自由度高，程序中的较多事项可以自由协商，对于新型法律关系以及合同效力接受度高，不足在于仲裁员水平差异较大，程序救济措施有限。

管辖的选择可以为实体胜利奠定基础，在己方的主场作战，除了可以节省出差产生的人力物力之外，也能够尽可能降低案外因素的影响。被告通过管辖进行抗辩的意义在于，将不应当由法院管辖的案件排除出管辖范围，暗合了法院案多人少的焦虑，可以消弭矛盾于无形。更有甚者，如双方约定了域外管辖，但原告在国内提起诉讼时，提出管辖异议并非只能起到拖延时间的作用，在法院驳回原告起诉后，原告出于成本等考虑很可能也不会再提起新的诉讼。

抗辩要点三：原告是否具有诉讼主体资格？

以案说法

同样以前述某股权侵权纠纷为例，在该案中笔者代理的是被告乙，除了管辖方面的抗辩，我方还提出的一个抗辩理由是原告不具有诉讼主体资格。“侵权”以“有权”为前提，甲、丙仅享有股权转让协议约定的受让股权的合同权利，但由于尚未办理股权过户登记手续（因为目标公司系BVI公司，手续为公司签发股权确认书），此时还不具有股东资格；而实体上不具有股东资格，意味着程序上不具有诉讼主体资格，需先行提起确认股东资格诉讼。

以原告不具有起诉主体资格驳回起诉这一主张的优点在于，对法院较为简便，无需进行实体审查，工作量小，同时风险较低，因为涉及的事实认定较少，同时如上述案例，原告可以在完成确认股东资格诉讼之后另行起诉，对败诉方留有救济途径，不至于对任何一方把路完全堵死，便于法院做出决断。

三、实体——积极防御

抗辩要点四：要求原告明确请求权基础，通过发问的方式固定事实

首先，以前述股权转让侵权纠纷为例，原告一开始并未明确请求权基础是侵权还是违约，而是笼统起诉要求被告赔偿款项。被告当庭坚持要求原告明确请求权基础，原告为了避免走违约会因为协议约定了仲裁管辖被驳回起诉，所以认可请求权基础为侵权，这就落入了被告“侵权以有权为前提”的答辩思路。

其次，如果原告明确请求权基础是侵权，则被告可以按照侵权的构成要件具体展开，要求原告明确侵权行为是什么、侵犯什么权利；如果原告明确请求权基础是违约，则明确违反合同的第几条、违约行为是什么。

以上的工作的意义在于，让原告限定自己的攻击对象，也限定法院的审查范围，确定被告的防御对象，缩小答辩范围，减轻被告的诉讼压力和负担。

抗辩要点五：举证责任的分配

虽然从查明事实、降低风险的角度，双方都应当尽可能向法院提交证据，但是在事实难以查清的情况下，“谁主张谁举证”的较轻举证责任对被告是一个明显的制度利好。但是另一方面，“谁主张谁举证”不意味着被告可以躺平，无论是一般举证规则下，举证责任何时转移，还是特殊举证规则中，举证责任的倒置或分配，都是被告律师需要进一步掌握的武器。

以周丽娟与马忠明、欧志宾不当得利纠纷【（2014）珠香法湾民一初字第609号】为例，珠海市香洲区人民法院在分配给付型不当得利的举证责任时，从以下几个角度进行了考量，最终把“无法律上原因”的举证责任分配给了给付人/请求人，非常典型地体现了法院在分配举证责任时几个方面的考虑：

1. “谁主张、谁举证”是举证责任分配的基本原则，原则除非有特殊例外才能被推翻。

2. “无法律上原因” 虽然属于消极事实，但在给付型不当得利中能够被证明。请求人的给付行为往往系基于特定目的、有意识的，亦即存在给付的法律原因。这些原因可以是债务消灭、取得债权或赠与等，而缺乏这些法律原因给付利益的即可构成不当得利。因此，请求人可通过证明实施给付时存在法律原因以及以后该原因关系不成立、无效、被撤销的事实来实现对“无法律上原因”的举证。

3. 请求人具备证据保留的便利性，或者说证据距离更近。在很多情况下，一方的给付、另一方的受领行为仅表明一个常规法律关系的终结，而不是不当得利法律关系的开始。作为受领的一方，难以预知对方会主张不当得利，因此一般不会、也无必要保留相关证据。而作为给付方，在给付目的未完成的情况下，更有意识也更有能力掌握相关事实证据。在日常交易中，一般也是由给付方保留证据，以便日后据此请求他人返还利益或支付对价，而不是由利益收受者保留证据，以防对方日后提出返还请求。因此，请求人的举证能力更为充分。

4. 请求人应当承担风险。在事实不清的情况下，如何权衡请求人与被请求人权益的取舍，这主要取决于民商事法律的实体宗旨。在整体上，民商事法律首先应关注对交易安全、稳定性的保护。从此角度出发，当案件事实处于真伪不明的情况下，应当视现状为“无过错”，所以应由主张错误的一方承担举证责任。而且在给付型不当得利中，请求者是财产的最初控制者，是财产法定变动的主体，其有必要的谨慎义务确保给付行为合乎自己的目的。若因自己的过失没有保留证据，导致给付行为的原因无法得到法律确认，也应自行承担风险。

但需要说明的是，民间借贷诉讼的举证有其特殊性。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”如果原告依据转账凭证提出不当得利纠纷，需要负举证责任，如果提起民间借贷诉讼，则不需要负举证责任，而转由被告证明转账系出于借款之外的其他原因。但此时，被告的举证属于反证，无需达到高度盖然性，仅需使法院产生合理怀疑即可 [2] 。

抗辩要点六：被告实体上无需承担责任

被告在实体上的抗辩根据原告选择的请求权基础展开，如不符合违约情形，或不存在侵权行为。因为类型多种多样，仅试举一例较为经典的抗辩：被告不负有合同义务。

以案说法

2019年2月26日，原告与被告1某公司签订《承包经营协议》一份，协议抬头甲方为原告，乙方为被告1，约定将涉案项目交由被告1承包经营。几个月后，2019年5月28日，原告与被告2某个人签订《补充协议》，协议抬头甲方仍为原告，乙方为被告1，协议落款乙方处除了有被告1某公司的公章外，还有被告2的签名。补充协议写明由乙方对承包经营期间产生的员工工资及一切劳动纠纷、对外宣传纠纷、合作纠纷、策划阶段性活动等承担全部经济及法律责任。争议发生后，原告诉至法院，要求被告1支付欠付的承包费，被告2承担连带责任。

作为被告律师接手这个案件后，我们认为本案的关键在于：协议中的“乙方”是仅指被告1，还是也包括在落款处签名的被告2？笔者的代理意见是：从以下几点可以看出，被告2不属于乙方，仅是作为见证人在《补充协议》上签名：

首先，从协议名称来看，合同叫做《补充协议》，以原协议为基础，原协议合同主体仅为原告和被告1；

其次，从协议抬头来看，甲方为原告，乙方为被告1，并未提及被告2；

再次，从协议“鉴于”部分来看，“鉴于：二0一九年二月二十六日,甲乙双方共同签订了《承包经营协议》，现经双方友好协商并达成一致，特签订本补充协议以资双方共同遵守。”也说明这份协议是对于原告和被告1原有意思表示的补充；

最后，从协议条款来看，协议第二条提到：乙方作为“用工方”需要承担的责任，只有单位存在用工方的说法，个人不可能作为用工方，也说明乙方仅指被告1。

可见，被告2不属于乙方，仅是作为见证人在《补充协议》上签名，没有为协议提供保证或债务加入的意思表示，再结合提供保证作为无偿行为，需要有明确的意思表示，本案显然没有达到这一标准。

[1] 《土地管理法》第十六条：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。

单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。

当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。

[2] 最高人民法院重庆祥奥商贸有限公司、陈友翠民间借贷纠纷再审民事判决书【(2019)最高法民再220号】二审法院认为“但此时被告提供证据的证明标准仅需达到对双方存在借贷关系的认定重新回到真伪不明的状态即可，而无需达到对被告抗辩主张的其他债权债务关系的存在具有高度可能性的标准”“综合评判陈友翠举示的所有证据，和博公司与陈友翠之间存在借贷关系的事实认定已重新回到了真伪不明的状态”，事实依据明显不足，属于适用法律错误，本院予以纠正。”

作者简介：

王峭：大成上海合伙人

联系方式：qiao.wang@dentons.cn

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