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■李 本 (本篇论文荣获纪念哈尔滨仲裁委员会成立20周年征文评选活动一等奖)

仲裁中的第三人问题，无论是从立法，还是从仲裁实践方面，都是一个备受关注、争议良多的话题。文章主要从立法应然、实践实然及应然的角度对仲裁案外利害关系人作以必要的探讨，以飨识者。

从实践需要和立法必要性上来说，立法上应建立必要、充分的仲裁第三人制度

（一）从案外利害关系人请求权上来看

如果事实上存在无独立请求权的第三人，而无独立请求权的第三人没能参与仲裁，仲裁机构下了裁决，而此第三人又没有独立的请求权，无法再提起诉讼，几乎就等于消灭了依附在一方仲裁当事人身上的第三人权利，这在程序法上可以说是一个非理性的、不公平的结局。

如果事实上存在有独立请求权的第三人，而有独立请求权的第三人没能参与仲裁，仲裁机构下了裁决，虽然不影响此第三人再起诉，但在遇到一方当事人甚至双方与第三人须承担共同责任的情况下，仲裁机构就无法下裁决了——第三人没有参与仲裁，裁决就不能归结第三人的责任，在这种情况下，如果是按份责任，那么裁决书无法分配责任；如果是连带的责任，裁决就更无法区分和分配责任，裁决机构根本就无法操作。可以说，在有共同责任的情况下，裁决了当事人的责任，就等于裁决了第三人的责任，那仲裁机构就是越权裁判。

（二）从程序利益的衡平角度来考量

仲裁实践中出现这样的情况是不罕见的，就是没有第三人参与仲裁案件，基本事实就无法查明、法律责任的质和量都无法归结的情况。在此情况下，第三人作为利害关系人是无法出庭作证的，如果不让第三人参与仲裁，而简单地以举证不利裁定某一方当事人承担不利后果，则在程序利益方面必然导致失衡，表现为因无法追加第三人导致一方单方面享受了对仲裁的信赖利益和程序利益，而另一方面却单方面蒙受了对仲裁的信赖损害和程序损失，而这种损害、损失却不是这方当事人的过错造成的。仲裁本来是基于当事人的依赖形成的，这是仲裁的根本，而当事人恰恰基于这种依赖蒙受了往往是不可挽回的损失，显然不是仲裁制度想要的结果。而值得我们重视的是，这种程序利益的失衡是可以通过立法修复的，为什么不去修复？因为这种修复是普惠的、随机的，并不是刻意偏向哪一方，符合所有潜在的仲裁当事人利益，并不损害仲裁当事人对仲裁程序公正性的期待，也不会对仲裁的便捷性构成根本损害，绝大多数情况下反而是便利了纠纷的解决，防止了当事人在仲裁和诉讼程序间被“踢皮球”的现象。

（三）从防止虚假仲裁和仲裁欺诈的角度来考虑

从当前我国的信用体系情况看，如果没有案外利害关系人的有效牵制，虚假仲裁和仲裁欺诈会愈演愈烈，如果不靠利害攸关人的监督，而单纯依靠仲裁员判断力和司法监督是远远不够的。虚假仲裁和仲裁欺诈通常损害的都是案外利害关系人，甚至是国家和公众利益。如果立法上不允许第三人参与仲裁，就会助长不法之徒的侥幸心理和嚣张气焰。从此角度说，立法上让第三人参与仲裁也是必要的。

（四）从法律原则上来理解

《仲裁法》第7条规定了公平合理原则。通过以上三点就可以看到，如果立法上不允许第三人参与仲裁，既可能损害仲裁当事人的利益，更可能损害案外利害关系人的利益，不符合公平合理原则。《仲裁法》第58条规定：“人民法院认定裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”这实际上确定了仲裁的另一个原则，即仲裁不得损害社会公共利益。而不允许第三人参与仲裁，客观上助长了仲裁损害社会公共利益的现象。所以，不允许第三人参与仲裁，某种程度上说，与这两个仲裁法律规则是矛盾的。

（五）从仲裁当事人选择权来辨析

仲裁协议的相对性原则，其实质是纠纷方对仲裁参与人的选择权问题。我认为，纠纷方对仲裁参与人虽有选择权，但这种选择权的行使不应以牺牲其他利害关系人的利益甚至公共利益为代价，当这种选择权要以牺牲其他利害关系人的利益甚至公共利益为代价时，法律应该强制仲裁当事人让渡部分当事人选择权给仲裁庭，以保障仲裁程序利益和信赖利益的衡平，以及保障公平合理的价值目标的实现。仲裁当事人对仲裁公正性和专业性的信赖也为这种让渡提供了应有的心理基础和前提。同时，正确的也是自然而然的逻辑是，当事人选择了对方作为合同相对人，也就无可回避地选择了利害关系人，否则，就可能回避了责任和义务。所以，对此，笔者的视角是——基于信赖的当事人选择权的强制让渡，与仲裁的准司法性无关，也不是合同相对性的例外，而是合同相对性的延伸。

（六）从裁判完整性原则来说

司法终裁权是人民法院独立行使审判权的基本内核，这是司法审判实务界公认的；而仲裁终裁权，无疑也是仲裁机构独立行使裁决权的基本内核，这在仲裁业界是有共识的，也是仲裁法第9条确定的法律原则，至于法院的撤销权和不予执行决定权只是法律原则的例外，不影响仲裁终裁权原则的成立。而仲裁终裁权，客观上就必然要求裁决的实体和程序的完整性，否则就必然会有损仲裁的公正与效益价值目标，并且还难以避免地出现矛盾的司法判决或仲裁裁决。

笔者的立法建议

笔者认为，虽然在此问题上，荷兰有比较全面、充分的立法支持的立法例，但荷兰的立法实践也不完全是可取的，因为荷兰的立法支持内容过于宽泛了，追加第三人不应完全成为仲裁庭的自由裁量权，否则即产生侵害仲裁当事人意思自治之弊端。我国的仲裁法应有限支持仲裁追加第三人的权利，在特定情况下，应给予仲裁庭追加第三人的权利——在我国《仲裁法》中增加两条：一、在无第三人参与仲裁便无法查清案件基本事实，或无法归结法律责任，或无法分配法律责任，这些使案件不具备基本裁决条件的情况下，经至少一方当事人请求追加，可以追加；二、在有确凿证据表明仲裁双方当事人有虚假仲裁，串通欺诈，损害国家、公众或第三方利益意图的，经案外利害关系人申请，仲裁庭可追加第三人。这样，就适当、必要地兼顾了仲裁当事人的意思自治和仲裁裁决的完整性。

当然，这是笔者的理想化想法，离仲裁的立法实践和仲裁实践还有相当大的距离。

在当前立法状况下，面对第三人问题应该怎么做

首先，要尊重现行法律相关规定。在《仲裁法》还没有在此方面作实质性修改的情况下，我们不宜断然在仲裁规则中直接作出与《仲裁法》相悖离的规则。事实上，中国贸促会的仲裁规则、上海自贸区的仲裁规则虽然在一定程度上确立了第三人制度，但细看之下，我们会发现这些仲裁规则并没有作出与现行仲裁法相矛盾的有关第三人参与仲裁的规定。

其次，我们不能把理论等同于实践，要遵循法律原则和裁判原理。一方面，没有仲裁当事人和第三人的合意，目前不能追加第三人参与仲裁；同时，仲裁各方当事人同意追加第三人，但第三人不同意参与仲裁的，也不能依裁决权追加。另一方面，在不追加第三人就不具备基本裁决条件的（无法查清案件基本事实，或不能有效归结、分配法律责任）的情况下，按照哈尔滨仲裁委2013年的仲裁规则第65条2款预设的规定，是可以有限地解决这类问题的——“当事人一方请求第三人参与仲裁，其余当事人同意的，可以通知第三人到庭参与仲裁。”“第三人不同意到庭参与仲裁，仲裁庭认为其不到庭不具备基本裁决条件的，可以建议申请人撤回申请；申请人不同意撤回申请的，可以裁决驳回仲裁申请；当事人一方或双方主张解除仲裁协议的，应当裁决解除仲裁协议。”这里，笔者认为需要注意两个问题：一是，这种处理案件的方式是建立在仲裁双方当事人均同意追加第三人基础上，从而可视为双方形成了一个有关追加第三人的新的仲裁协议的基础上，并没有解决单方或双方均不申请追加第三人，但不追加第三人又使仲裁不具备基本裁决条件的情况；二是，即使在仲裁庭建议申请人撤回申请，申请人不同意撤回申请的，也不宜简单地以裁决驳回仲裁申请的方式处理这类案件，因为裁决驳回就等于裁决有了实体处理结果，双方当事人将不再有法律救济途径，客观上等于因第三人的不配合而惩罚了双方当事人，极易使第三人不当获利，而使双方或一方仲裁当事人利益受损却不得救济。笔者认为，在此情况下，仲裁庭也要下裁决，但不建议处理案件实体问题，而是要先在裁决书说理部分说明因案外利害关系人拒绝作为第三人参与仲裁，案件不具备基本裁决条件，案件实体部分无法予以处理的理由，然后，在裁项中先裁定对案件的实体部分不予裁决，另一个裁项再解除仲裁协议，从而使仲裁当事人有其他法律救济途径。

但是，哈尔滨仲裁委仲裁规则第65条2款的规定并没有解决以下两个问题：一是在仲裁双方当事人一方或双方不同意追加第三人，但是不追加第三人又使仲裁不具备基本裁决条件的情况下如何处理；二是在有证据表明仲裁双方当事人有虚假仲裁，串通欺诈，损害国家、公众或第三方利益的情况下如何处理。笔者认为，在这两种情况下，仲裁委也要拿出解决问题的办法。

笔者认为，在以上第一种情况下，即在仲裁双方当事人一方或双方不同意追加第三人，但是不追加第三人又使仲裁不具备基本裁决条件的情况下，仲裁委也要受理，也要下裁决，但不建议处理案件实体问题，也不建议按“事实不清、证据不足”而简单驳回申请人请求，而应该按仲裁条款“履行不能”处理。具体来说，就是要先在裁决书说理部分说明因案外利害关系人无法作为第三人参与仲裁，案件不具备基本裁决条件，案件实体部分无法予以处理的理由，然后，在裁项中先裁定对案件的实体部分不予裁决，另一个裁项再解除仲裁协议，使仲裁当事人有其他法律救济途径。其实，这种裁决与双方当事人均同意追加第三人，而第三人不同意加入仲裁的裁法是一样的。

这样做，也许有人会质疑是不是违反了裁判者无法定理由不得拒绝裁判的原理。笔者认为不必如此担心。第一，我们作了裁判，出了裁决书，并没有拒绝裁判，只不过是对实体问题没作处理而已；第二，这样做是出于仲裁完整性的考虑，为了保证案件的处理公平合理，符合《仲裁法》第7条规定的公平合理原则；第三，这样做并没有违反法律的强制性规定，仲裁委作为民间组织 ，行使的不是公权力，其行为只要不违反法律的强制性规定和公序良俗就应视为可行，这是符合法治原则的；第四，符合《合同法》的“履行不能”情形。仲裁双方当事人订立的仲裁条款，实际上都隐含着另一方当事人，即仲裁机构。仲裁机构的要约是通过《仲裁法》和仲裁机构的《仲裁规则》发布的，只要双方当事人选择了哪一个仲裁委仲裁，实际上就是双方当事人作为一方与该仲裁委订立了委托仲裁的合同，一旦发生了案件不具备基本裁决条件的情况，仲裁委就应当以仲裁条款履行不能为由，解除仲裁条款，以便当事人另寻救济。仲裁委在无法查清案件事实或无法归结、分配法律责任的情况下，强行下实体性裁决或简单驳回，都是不符合仲裁委的公益性质和当事人利益的；第五，符合单方有利处理原则。如果仲裁委在无能力下裁决的情况下，又不解除仲裁协议，则必然使双方当事人的案件悬而不决，是不符合当初当事人选择仲裁的初衷的，从此角度说，仲裁庭裁决解除仲裁条款是单方有利于选择仲裁的当事人，是符合单方有利处理原则的，故属于有权处分。

这样做的同时，应避免两个错误做法：一是拒绝受理或退案，这样做就是裁判者无理拒绝了裁判，不仅违反了裁判原理，还使当事人丧失了诉讼及其他救济渠道；二是在弄不清案件基本事实或无法归结和分配法律责任的情况下贸然裁决，会招致裁决不公，使当事人或案外利害关系人丧失救济途径、撤销裁决、重新裁决、不予执行裁决等后果。这样做的同时，还要注意三点：一是向仲裁当事人释明这样做的法理、利弊和必要性，求得当事人的理解和谅解；二是尽量争取双方当事人，或至少一方当事人提出解除仲裁协议的请求，以便尽量符合当事人的意思自治；三是极特殊情况下，经释明，双方当事人仍均不提出解除仲裁条款请求的，就可以以查不清案件基本事实或无法归结和分配法律责任为由驳回申请人的仲裁请求。

在以上第二种情况下，即在有证据表明仲裁双方当事人有虚假仲裁，串通欺诈，损害国家、公众或第三方利益意图的情况下，笔者认为，首先要明确的一点是仲裁是有成本的，利益基本是守恒的，双方当事人虚假仲裁情况下，都会存在串通欺诈、损害国家、公众或第三方利益的情节，否则，双方虚假仲裁就是无害的。所以，我们只分析串通欺诈、损害第三方利益或公众利益的情况下如何处理即可。

关于仲裁案件中，当事人恶意串通，损害他人利益的，如何进行法律评价和处理，《仲裁法》除在第58条第3款规定“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”这一事后评价外，并无直接的针对性规定，故有关法律评价和处理应在《民事诉讼法》或相应司法解释中寻找。笔者认为，在仲裁过程中，如果有确凿的证据证明双方当事人虚假仲裁，串通欺诈，损害国家、公众或第三方利益的情况下，应驳回当事人的相应仲裁请求。这样处理的法律根据，除上面提到的《仲裁法》除第58条第3款规定的事后否定性评价外，还包括：1.于2015年2月4日生效的最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第190条规定，恶意串通损害他人合法权益的，既包括案外人的合法权益，也包括国家利益、社会公共利益。2.《民事诉讼法》第112条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，不仅要罚款、拘留，还要追究刑事责任。3.《民事诉讼法》第113条规定，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，不仅要罚款、拘留，还要追究刑事责任。4.《民法通则》第58条1款规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”，和“以合法形式掩盖非法目的的”均属无效民事行为。《民法通则》第61条还规定，如发生恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情况，应追缴违法所得，或将违法所得返还第三人。5.《仲裁法》第7条规定，仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。以上法律规定，都从正面或侧面、从强制法的角度给予串通欺诈，损害国家、公众或第三方利益行为以充分的否定性评价。

笔者认为，在仲裁中如果有确凿证据证明仲裁双方当事人的行为属于虚假仲裁，串通欺诈，损害国家、公众或第三方利益，根据或参考以上法律依据，就应该断然裁决驳回当事人的申请，否则，仲裁庭裁决即会因“裁决所根据的证据是伪造的”或“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”（《民事诉讼法》第237条2款、《仲裁法》第58条2款）而面临法院的否定性评价，也可能因“执行该裁决违背社会公共利益”（《民事诉讼法》第237条3款、《仲裁法》第58条3款）而不予执行。鉴于此，仲裁庭在面对疑似虚假仲裁，串通欺诈，损害国家、公众或第三方利益情况时，应主动查明，排除或认定是否属于此种情况，慎重裁决。

提醒：

2016年6月27日最高人民法院发布了《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》，强调要在民间借贷、离婚析产、以物抵债、劳动争议、公司分立（合并）、企业破产等虚假诉讼高发领域的案件审理中，加大证据审查力度，对可能存在虚假诉讼的，要适当加大依职权调查取证力度。在此情势下，客观上就可能产生一些虚假诉讼流向虚假仲裁的势头，仲裁工作领域就必须未雨绸缪地做好应对的准备，以有效防止仲裁领域成为虚假案件的温床和集散地。这就从侧面证明了以上笔者所主张做法的必要性。

（作者李本系黑龙江司法警官职业学院党委书记、教授，哈尔滨仲裁委员会仲裁员）