[见解]爆料知识:借贷纠纷律师选谁做法人,借贷纠纷律师选谁做法人

我国的建筑市场始终存在着实际施工人挂靠施工的现象，被挂靠企业允许实际施工人刻制项目部印章在工地使用。实际施工人在对外赊欠建筑材料款、工程款或对外借款时，往往会使用项目印章在借据或欠据及协议上盖章。如果实际施工人没有及时清偿这些债务而发生诉讼，债权人往往会起诉被挂靠的施工企业，要求被挂靠的施工企业承担连带还款义务。此时，必然涉及到如何确认加盖项目部印章的财务凭证的效力问题？能否认定被挂靠公司应与实际施工人承担连带还款责任？

笔者2018年代理了一串被告某建筑公司委托的债务诉讼。建筑公司在辉南县授权张某以公司名义承包一个建设工程，同意张某刻制一个项目部印章。公司与张某签订协议约定“该项目部印章仅允许与建设单位就施工的具体内容使用，不得用于对外与任何人发生经济往来。”

张某在承包工程期间，使用项目部印章向不同材料商赊欠了13笔材料款，累计约130余万元，又使用项目部印章借款80余万元。 当张某无法清偿债务时，债权人将被挂靠的建筑公司一并起诉到辉南县法院。审理法官认为：“你建筑公司授权实际施工人张某使用了项目部印章，就应该承担使用印章引发的经济后果，债权人有正当理由相信张某使用项目部印章的行为属于表见代理，应该由被挂靠公司承担清偿责任。”

14起案件的审理法官在审理案件期间，拒绝听取笔者的代理意见，坚持判决建筑公司承担责任。14份判决书下达后，建筑公司的老板无奈地说：“我公司仅收取了张某不到10万元的挂靠费，却要承担200多万元的还款责任，这也太显失公平了。”

笔者代理建筑公司上诉提出：“被挂靠的建筑公司虽然授权张某刻制了项目部的印章，但仅允许其与建设单位就工程本身事宜使用印章，不得用该印章对外发生经济往来。一审法院在查明这一事实后，无视证据规则，判决张某使用项目印章的行为对债权人属于表见代理，是推理判断，缺少事实和证据，应该撤销一审判决，改判被挂靠的的建筑公司不承担责任。”

二审法院经审理后，采纳了笔者的代理意见，将14起案件的一审判决全部撤销发回重审，重审后，法院改判被挂靠的建筑公司不承担还款责任。

《中国法院2021年度案例• 民间借贷纠纷卷》中有一个某法院审理的吕某、王某使用被挂靠企业的项目部印章的借款一案。涉案借款的借条、收条以及给付凭证行为均由吕某个人经手，由吕某安排个人账户收付。在诉讼中，原告徐某健未提供证据证明被挂靠的公司对吕某以项目部名义发生的借款行为予以授权或事后进行迫认。

虽然涉案借条、收条加盖了被挂靠公司项目部印章，因吕某系涉案工程的具体承包人，不当然享有以项目部名义对外借款的权限。吕某的借款行为不能证明是代表昌达公司对外借款，徐某健要求昌达公司对涉案借款承担责任无事实法律依据。最后法院判决确认：涉案借款应认定为吕某、王某夫妻的个人借款。

最高法院（2020）民申1735号案件审理的再审申请人康在永、康在国与再审申请人海博建设股份有限公司的民间借贷纠纷一案认为：项目部公章的使用范围一般限于工程报告、计量、变更及决算资料方面，不包括对外借款用途。但从建筑行业现实情况来看，部分建设施工单位不规范，使用项目部公章确认原材料供货、工人劳动报酬数额等债权债务关系的情形也不鲜见，故对在借条上加盖项目部印章的行为，应结合出具人的职务及其日常管理行为、出借款项的流向等因素综合认定。

本案中，虽然海博公司与康在国签订《项目部印章使用合同》对项目部印章使用范围进行了专门的约定，但该约定对第三方不具有直接约束力。就康在国以海博建设公司名义向康在永借款，并在有关协议、欠条上加盖“安徽海博建设工程有限公司文帝西路（汤王大道-希夷大道）道排工程项目部”印章的行为，对其中与工程建设相关的垫付款项2937505元部分，鉴于海博建设公司在未与康在国结算工程量就接管案涉工程，系上述垫资借款的受益人，原审判决判令海博建设公司承担相应的还款责任，符合本案实际情况。

经原审法院审查，康在永主张的垫付款项中，涉及餐饮费、送礼、烟酒、招待费、李亚伟借款等款项共996235.5元部分，不能证明与案涉工程建设施工的直接关联性，原审判决从海博建设公司还款数额中予以扣除，由康在国自行承担还款责任。因上述款项难以认定海博建设公司系该部分垫付款项的受益人，故海博建设公司不应承担相应的还款责任。

最高法院最后裁定：驳回康在永、康在国、海博建设股份有限公司的再审申请。

国内法院对此类案件的判决，大都采用最高法院的判决思维，即在确定使用项目印章借款的主体时，应该对项目部印章的实际使用和权限进行判断分析。对在借条上加盖项目部印章的行为，应结合出具人的职务及其日常管理行为、出借款项的流向等因素综合认定。

最高法院在（2020）最高法民申1735号民事裁定书使用的“借款与案涉工程建设施工的直接关联性”的判断用语，体现了一种理性判断案件的思维。如果能够查明借款与施工项目有直接的关联性，被挂靠公司享有收益，则应该判决被挂靠公司承担连带还款责任。如果经审查不能确认案涉借款与工程有直接的关联性，与被挂靠公司没有收益关系，则不认定被挂靠公司承担连带还款责任。

由于实施工人在借款合同上加盖项目部印章的目的是增加自己借款的诚信度，被挂靠公司是否需要承担责任要考虑以下几方面问题：

1、借款人的借款行为是否属于职务行为或有公司授权？借款人是否具有项目部或公司的负责人身份？

2、借款人的借款行为对出借人是否构成表见代理以及公司履行涉案合同的情况。即借款行为是否由公司授权允许；

3、借款是否用于案涉工程项目、出借款项是否直接汇入被挂靠公司企业账户？

借款人的借款行为对出借人来说有时可以否构成表见代理，所以，此类案件应重点分析借款人客观上是有权代理还是无权代理？是否存在职务代理行为或被授权行为的外观？同时要判断债权人主观上是否为善意且无过失，是否履行了审慎义务，借款人是否对行为人形成了合理信赖？

如实际施工人在启用项目部印章时，公司在项目部印章上注明“不可对外签约”，则该项目印章对外发生的借贷行为就无效。如果公司对项目印章没有的限制性约定，法院在审理案件时就需要考虑是否是表见代理。

就本文引用的两类案件来看，前一类案件的一审法官已经查明张某使用的项目部印章有明确的限制使用范围并禁止对外发生经济往来，虽然这一约定对第三人不一定产生效力，但第三方应当对该印章进行审慎的审查。所以，法官庭审已经查明债权人对项目部印章提出质疑后，仍然接受项目印章，则对项目部印章的轻信后果就应该由债权人承担，二审法院改判就是正确的。

如果项目部印章的盖章人为公司的法定代表人或有权代理人时，即便加盖的是假印章，仍应视为公司的借贷行为，应由公司承担法律后果。反之，如盖章之人无代理权或超越代理权而最终归于无效。

另外，《民法典》的以下规定，对审理此类案件，都是法律依据：第六十一条：……法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

第一百六十七条：代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。

第一百七十一条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

第五百零四条：法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

对实际施工人使用项目部印章对外发生的借贷行为的效力认定，虽然有具体的法律依据和最高法院审判此类案件的指导思想，由于具体的案件情况不同，法院也会有不同的判决结果。

重庆市高级法院的（2016）渝民再244号案件判决认为：张单、夏玉泉的借款行为使用了项目部印章，属于履行职务的行为。张单、夏玉泉的借款行为具有有权代理的表象。债权人刘天英有理由相信张单、夏玉泉的行为具有代理权限，张单、夏玉泉的行为符合表见代理的构成要件，被挂靠企业江苏一建、江苏一建重庆分公司应承担还款责任。

江西省高级法院（2019）赣民终86号案件判决认为：《最高法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。

根据2014年6月20日周继建出具给山海公司的《承诺函》以及山海公司出具给周继建、黄云平、邬宇龙的《授权委托书》可以说明：周继建、黄云平、邬宇龙与山海公司来往频繁，周继建、黄云平、邬宇龙应清楚项目部不具备担保资格但仍同意项目部为案涉债务提供担保，没有尽到注意和审查义务，对担保行为无效存在过错。项目部作为山海公司设立的临时机构，山海公司未履行相应的监管职责，导致项目部不具有担保人资格而为任冬庚及博邦公司的债务提供保证担保，山海公司同样存在过错。因此，一审法院判决由山海公司在任冬庚及博邦公司的债务不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任，有事实和法律依据。

安徽省高级法院（2019）皖民再217号再审判决认为：“东风公司宁国项目部”虽由东风公司设立，但未经工商登记备案，并非东风公司的分支机构，仅为东风公司为完成案涉工程设立的职能部门。原二审判决在认定“东风公司宁国项目部”为东风公司职能部门的前提下，仍判令东风公司承担担保合同无效的过错赔偿责任，显然是认为黄顺义不知“东风公司宁国项目部”并非东风公司的职能部门，但该认定缺乏充分的事实依据。

因项目部名称与分支机构名称存在较明显的差异，黄顺义应当知道该项目部并非东风公司的分支机构，而仅为东风公司的职能部门。无论案涉项目部章是否为黄连城、秦林旺私刻，基于黄顺义明知项目部为职能部门以及黄连城、秦林旺二人客观上并未得到东风公司的授权，其将该项目部章加盖在案涉黄连城、秦林旺共同向黄顺义出具借条的担保人处，为案涉债务提供担保的合同无效。因该合同无效造成的损失，应由债权人黄顺义自行承担。原二审判决适用法律存在错误，本院依法予以纠正。东风公司无需对黄连城、秦林旺不能清偿部分向黄顺义承担赔偿责任。

通过以上各地法院的判决来看，以项目部名义对外发生的借贷关系，是否由被挂靠公司承担还款责任，需要对案件全面审查并重点审查项目印章使用时是否为有权代理，是否有印章的使用限制，债权人是否尽到审慎的审查义务等诸多方面，才能根据查明的案情作出由谁承担还款义务的判决。