随着市场经济的发展，很多不法分子通过各种途径来进行侵害他人财产权益的欺诈行为，间接地危害了社会主义市场经济秩序。

我国《刑法》制定了相关法律法规对各种不同行为类型侵害法益程度不同的诈骗行为做出了规制。民法通则等法律法规也以保护他人财产权益为目的，对民事欺诈行为作了具体规定。

然而,民事欺诈与诈骗罪在行为结构，故意内容方面颇为相似，在司法实践当中，更难以区别行为人的行为到底是触犯了诈骗罪还是一般的民事欺诈行为。

这是一个有价值的法律问题的研究，因为它涉及到对诈骗罪的认定，对犯罪与非犯罪、诈骗罪与民事欺诈的区别，在实践当中对此认定稍有行差走错就会侵犯被告人的人权以及干涉市场经济的自由发展。

为此，我们通过具体案例来讨论诈骗罪的构成要件，在分析案件的基础上，进一步延伸，对诈骗罪和民事欺诈在构成要件方面进行比较，分析二者的主要特征和区别，以便更好地指导我们在实践中准确识别诈骗犯罪与非犯罪的界限以及诈骗罪和民事欺诈行为的界限。

案情简介及争议焦点

2004年周丙通过他人认识了周甲，周甲自称是周甲投资有限公司，（以下简称周投公司）的总经理，准备投资隋阳高速公路，到时可以将隧道工程给他做。

2005年11月周甲称有人给周投公司投资15亿美元在xx开发项目，让他出30万元做办理15亿美元投资的费用，一定将隋阳高速公路的隧道工程交给他做，他同意后先后给周甲支付了15万元。

周甲给他出示了xx市政府经济技术合作办公室与周投公司签订的《协议书》以及《函》件等文件。《协议》主要记载内容为xx市二环路，隋阳高速公路xx段两项目概况，双方应尽的义务。

《函》件主要内容为催告两公司注册资金尽快到位，参加两项目招标许诺的资金在十日内不到位将视为自动放弃等情况。

经向xx市重点公路建设指挥部办公室查证，2006年隋阳高速公路的BOT投资人招标公告，周投公司参与了投标活动，但未中标，周投公司以现金形式在投标活动中交保证金100万元，因该保证金未按要求必须以投标人基本账户转账的形式交纳，故未出具保证金收据。

周投公司始终未中标承建。2007年3月，被害人李乙通过周丙的介绍认识周甲，周甲称所开办的周甲投资有限公司负责投资隋阳，绵九，纳沟至川西几处高速公路项目，可以拿工程项目做,工程马上就要开工，后又以工程项目多，投资大，经费暂时紧张，让其缴纳300万元的税金，承诺给李乙300万元的隧道工程做。

周甲提供了xx市投资局至周投公司的《函》《纳沟至川西高速公路投资合作合同书》《xx市政府给永城公司的中标通知书》等资料后，周丙出资30万元，李乙出资270万元，于2007年7月17日以银行转账的方式交给周甲。

被害人李乙自笔录中说明，借款给周甲是为其跑项目用的，借款双方均确认借款用于王大业务。后300万元周甲主要用于还账。

《纳沟至川西高速公路投资合作合同书》记载

1.三元公司与永城公司已经取得该项目的合法业主权

2.三元公司与永城公司承担百分之六十的工程建设，周投公司承担百分之四十的工程建设并投资一百亿人民币，公路建成后由周投公司控股自主经营

3.周投公司第一次划入3亿元注册资金进入xx市政府指定账户设立项目公司

4.项目公司设立20日内，周投公司汇27亿元入项目公司账户

5.项目公司成立后35日内由三元公司，永城公司，周投公司向xx市政府申请更换投资主体,将项目业主权改为周投公司

6.项目公司成立后三个月内周投公司汇70亿元给该项目公司。经查实，纳沟至川西高速公路项目，永城公司是唯一合法中标人，周投公司并未参与该项目的投标。该合同书由周甲和三元公司法定代表人签字，但三元公司法定代表人签字系变造。

周甲给李乙、周丙出具了《借条》《承诺书》各一份。《借条》载明周甲借李乙周丙300万元用于隋阳川西高速公路费用，待签订施工合同后，该钱转为履约保证金。

《承诺书》主要记载在李乙和周丙的帮助支持下，提前拿下纳沟至川西高速公路业主权，推快拿下隋阳高速公路项目建设的进程，在与政府签订的特许权协议范围内将高速公路隧道工程以不低于3亿元的价格承包给李乙周丙合作的建设单位施工。

打款后，周丙和李乙又一道给周甲送铁观音茶，干贝，大虾等水产品，给其个人现金2万元。此后多次催问周甲工程项目落实情况周甲均以“要快了，再等一下等理由推脱。经向xx市高速公路建设领导小组办公室查实，周投公司未参与纳沟至川西高速公路项目的投标。

2007年8月前后周甲将借陈某肖某马某的借款全部归还。2007年12月至2008年3月期间，周甲以领导要对工程进行考察，要活动关系请客送礼为由，李乙先后给周甲送钱及各种礼品首饰等总值20多万元，周甲将取得的物品实际由本人使用耗用。

2008年4月29日周甲以项目资金到位银行须通过朋友关系将项目资金取出来退还向李乙借的款，以打点关系为由骗取李乙40万元。

2009年3月24日，李乙、王大、周甲共同签署了《还款协议》主要载明2007年7月17日李乙借给周甲270万，2008年李乙通过银行汇款给周甲汇款40万元，李乙声明该310万元都是高息拿来的，要求王大双倍退换借款。

王大同意按照620万元于2009年4月15日前退还李乙，周甲在该协议书上签署”情况属实“并签名捺印，李乙，王大亦在协议上签名捺印。

某检察院认为被告人周甲在非法占有目的的支配下，通过一系列如伪造合同等手段形成一种客观的虚假事实，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十条，事实证据明确充分，理应以诈骗罪来追究刑事责任。

诈骗罪是否可以以不作为方式实施，对特殊不作为诈骗罪的从轻减轻处罚的建议

我们认为诈骗罪可以以不作为的方式构成。诈骗罪是故意犯罪，故意犯罪当然可以以作为或者不作为的方式实施。

处罚不真正不作为犯并不违背罪刑法定中罪的法定和刑的法定，但法律不应该是模糊的，我们需要被公平地告知自由的边界，避免因逾越边界而被法律处罚，只有能够预测到法律的射程，我们才能更好地安排自己的生活，把自己的行为规范在射程之外。

这在不作为诈骗罪中的表现就是要求我们对于不作为犯罪中的作为义务的主体和内容有明确的把握，避免处罚范围过大或过窄。

“诈骗罪既遂的基本行为构造为行为人实施欺骗行为一对方产生或者继续维持错误认识-一对方基于错误认识处分财产一行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损害”张明楷先生同样也赞成诈骗罪可以由不作为的方式构成。

他认为诈以不作为方式隐瞒了事实真相而导致相对方产生或者继续错误认识，在这种错误认识的支配下错误地处分了自己的财产，让相对方拥有了无法律上依据的利益而自己由此造成利益损失也是诈骗罪中的一种客观行为表现。

欺骗行为发生的时间点可以是他人已经因为其他因素（行为人之外的行为或者被害人自身的因素）有错误认识之后，当然也可以在此之前，只要被害人仍然在错误认识中或者更加坚定了其错误的认识，在这种错误认识的支配下处分了自己的财产权利也符合诈骗罪客观方面的行为构造。

但我们对此并不认同。我们认为以消极不作为隐瞒事实真相是否对他以刑事法上的不作为予以评价，要看受害人产生错误认识的时间点换言之就是隐瞒事实真相造成一个虚假客观事实与受害人认识上的偏差是否有因果关系。

在受害人已经处于错误认识的境况下，行为人仅是以一种消极的不作为不去揭露事实的真相而使相对方继续保持一种错误的认识状态，在这种状态下相对方做出了错误的财产处分，行为人或者第三人获得了利益，被害人遭受了损害，在符合诈骗罪其他构成要件的前提下，行为人的行为是否以诈骗罪论处呢？

“不作为的原因力来自于行为人客观上的不作为和行为人所具有的特定义务”所以我们认为这就需要判断行为人在这种情形下是否有揭露事实真相的义务，而且这种义务必须是刑法上的作为义务。

如果行为人具有揭露事实真相的义务而未揭露而使相对方继续保持一种错误认识状态，那么因这种错误状态而使相对方错误处分权利而受到损害，这种损害与行为人不履行自己的义务有因果关系，可以把损害归咎于行为人，但我们认为对此种行为可以在其基本量刑上从轻减轻处罚。

因为在这个具体案情中，被害人对犯罪进程起着重要的作用，行为人与受害人有一个相互交往互动的过程，在这个过程中被害人自陷错误认识，对后面在错误认识支配下产生的财产损害的危害结果也是一种原因力。

“两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在行为人没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生”例如甲人与乙人无意思联络都想杀丙人。

各自同时都投放了足以致死的老鼠药，最终丙死亡，这里除去甲人的行为，丙人不会死，那么甲人与乙人的行为都是危害结果的发生原因力。

所以同样的，这里行为人负有积极作为去消除导致错误认识的危险，而行为人的不作为和被害人自陷风险都是最终危害结果的一种原因力，那么对损害结果双方应各自承担仅由自己原因力部分造成的结果。

但在实践中难以计算，所以折衷的做法就是在不考虑受害人原因力基础上的量刑上从轻或者减轻处罚。这种做法的另一合理根据就是他比使用积极行为去诈骗的犯罪人的主观恶性小，预防必要性也小。

但是如果行为人并没有揭露事实真相的义务，对受害人已经陷入认识错误视而不见，使受害人继续维持错误的认识然后错误处分遭受损害，行为人只是单纯地利用这种情境取得财产利益，不能对行为人以诈骗罪论处。

因为行为人不管是从刑法上的作为还是不作为来说都没有危害行为，更不用说因果关系了。此外我们认为以不作为方式实施的诈骗罪中作为义务的

认为不作为诈骗罪的构成必须满足以下两个条件：“告知义务产生时间在被害人的错误认识处分行为完成之前而且这种不作为强化了他人的认识错误，不包括维持，没有强化则没有因果。

如果是在受骗人错误处分行为完成之后才产生告知义务，行为人不可能存在恶意地利用或者强化他人的认识错误，则不构成诈骗而属于民事的不当得利。”

以找钱诈骗为例，甲在商店购物付钱后，店员因粗心大意数错了钱多找了钱给甲，甲拿到钱后离开。认为应该区分具体情况而论

（1）如果在店员数钱过程中，甲就发现店员数错了多找了钱，则甲出于诚实信用原则，在店员交付钱之前或之时，产生告知义务，这时如果店员询问甲是否应该找这么多钱时，甲予以肯定。

也就是不仅在主观上产生了利用他人认识错误的主观恶性，并且在客观上也强化了他人的认识错误，由此就应该认定其具有非法占有的目的，此时行为便不可成立民法性质的不当得利，只能认定为诈骗罪。

（2）如果在店员错误地给付钱款时，并没有咨询行为人，即使行为人明知店员错误给付并接收了钱款，由于行为人只是维持了店员的错误，只是存在善良告知的道德义务。

并没有对店员的错误行为予以强化，所以难以认定其存在过错，不能认定其行为与取得钱款之间存在因果关系，其行为符合民事性质的不当得利，不构成诈骗罪。

对此，我们有以下疑问：诈骗罪中不作为的义务

该学者认为两个案件差距不仅在于告知义务的产生时间，而且在于店员是否有询问行为，如果有询问行为，犯罪人仍然肯定其行为，便强化了这种错误认识，其行为构成诈骗罪。

我们认为所谓的银行人员是否有询问行为，其实差距还是在告知义务的产生时间，店员是否询问并不会使犯罪人产生告知义务，假设不作为诈骗罪中一般道德意义上的诚实信用并不是作为义务的。

如果店员数钱数错了，询问行为人是否应该找这么多钱时，行为人以不作为方式予以肯定，仅仅是维持了店员的认识错误，没有强化，店员先陷入错误认识，行为人对此没有消除错误认识的义务，不履行这种告知真相的义务，不属于刑法上不作为的危害行为。

再者只是单纯地利用店员的认识错误，对财产的错误处分的危害结果没有支配性的原因力，不宜以诈骗罪论处。

所以两个案件的区分点主要在于行为人陷入认识错误与行为人的行为是否具有因果关系，即能否把被害人的认识错误归属于行为人的行为。

在以不作为方式实施诈骗罪的案件中主要客观方面我们主要把握行为人是否有作为义务，不作为行为是否与被害人陷入错误认识有支配性的原因力。我们认为这种支配性的原因力是指使被害人产生错误认识或者强化错误认识，而不包括维持错误认识。

诈骗罪中对非法占有目的产生的时间是否有要求

些许观点认为诈骗罪的构成对非法占有目的产生的时间不做要求，也有的些许观点认为，非法占有目的应该产生于实施诈骗行为之前或者之后，但必须在对方交付财物之前。理由如下：

1.非法占有目的的产生也就是以非法占有为内容的犯意的形成，产生时间也就是诈骗罪犯意的最终形成与出现的时间，也就是行为人意图以诈骗的行为方式获取他人财物及其他财产性利益的犯意形成之时。

从行为人实施犯罪的行为进程来看，犯意在先，其后才会有行为人在自己犯罪意图的支配下的某种犯罪行为。因此，非法占有的目的，作为主观要件的责任，只能由行为人在欺诈行为实施前产生，不应产生这种行为之后。

2.事后产生的非法占有目的可以改变之前取得行为性质违背因果关系的顺序性，事后产生非法占有目的而占有财物及财产性利益的行为事实上是一种侵害债权的行为。我们认为该学者的第一点理由“混淆了实施诈骗行为时的心理状态和整个诈骗罪所需要的主观心理因素。

我们认为非法占有目的是整体诈骗罪所要求的主观心理要素”，理由在案件评析中已经阐明，而不限于在实施诈骗行为之前或者之后，但必须在受害人处分财产性利益之前。

我国立法上行为人实施诈骗行为时的主观心态是故意，是否包含重大过失暂且不论，行为与责任同一，如果实施欺骗行为时没有故意的心理状态，则有责任违法阻却要件，这种行为不能作为刑法上的欺诈行为进行评估。

因此，诈骗罪的犯罪故意应当在行为实施中产生，但这并不能认为非法占有目的也需要在诈骗行为实施前产生。

“犯罪目的是犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果，不限于法益侵害结果，包括犯罪行为所形成的形态等，即是以观念形态预先存在于犯罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的效果”气我们认为之所以规定诈骗罪中的非法占有目的。

主要是为了保护公私财产性利益，所以在诈骗罪的基本行为结构中有行为人或者第三人取得财产性利益，而受害人遭受财产损害的规定。“所以一旦被害人已经遭受了损害，那么在此之后产生的非法占有目的，刑法已经没有评价它的意义”。