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基本案情

某教学楼修缮工程项目，经公开招标方式，确定甲公司为中标人。

2019年6月24日，甲公司与林某签订建设工程内部承包经营协议，甲公司将该工程项目转包给林某。约定承包范围为甲公司与建设单位某中学签订的建设工程施工合同中约定的承包范围。承包方式为甲公司以内部员工承包经营负责制的方式承包给林某，由林某负责承担全部管理责任；林某对本工程实行独立核算、自负盈亏，并承担所承包工程发生的全部工程质量、安全、经济等法律责任。

2019年6月29日，林某与杨某签订合伙协议，内容约定合伙经营项目和范围为甲公司中标合同确认的项目内容范围，该项目委托林某全面负责，因林某资金不足愿与杨某合伙共同完成，杨某全额出资该工程所有款项，预算投资265万元；发包单位首次拨款后优先支付杨某的投资款或者最迟在2019年10月20日之前由林某归还杨某的全部投资，盈余分配双方各按50%分红，如因管理不善造成亏损由林某全部承担。

杨某与林某的债权纠纷在合伙协议中虽载明为投资款，但双方均认可为借款行为。根据银行流水、转账记录可以证实：2019年6月20日杨某向林某转账两笔共计5万元，2019年6月29日杨某向林某转账两笔共计130万元，并由林某出具证明一份，载明收到杨某投资项目资金165万元（包括2019年4月21日支付的投标保证金35万元）。2019年7月16日，杨某向林某转账40万元，并由林某出具收条一份，当日另转账10万元但未出具收到证明。2019年7月31日，杨某向林某转账50万元，并由林某出具收条一份。根据双方当事人提供的证据无法确认林某系甲公司职工。林某山、林某翰、林某贵认可上述事实。

林某于2020年3月15日死亡，原被告均认可林某的法定继承人为其子林某山、林某翰及其父林某贵。林某贵于2020年7月3日死亡，原被告均认可林某贵的法定继承人为其子林某龙、林某征及其女林某珍。

案件焦点

1.杨某所主张的238万元款项性质如何认定；

2.若认定为借款，林某的行为是否构成表见代理，甲公司应否承担还款责任。

裁判要旨

山东省济南市中级人民法院经审理认为：关于涉案238万元款项性质的认定问题。林某（甲方）与杨某（乙方）于2019年6月29日签订《合伙协议》，约定“杨某全额出资合伙项目工程所有款项，经预算投资265万元，此工程投资款分三次支付，以银行汇款凭证为依据”，对于款项性质，甲公司陈述“因我方非《合伙协议》当事人，不清楚涉案款项具体是什么性质，林某与杨某的《合伙协议》上记载的是投资款，在一审中杨某及林某的继承人均认可是借款”；

杨某陈述涉案款项名为投资款实为借款；林某的继承人林某贵、林某山、林某翰在一审中认可林某与杨某之间是借贷关系，林某龙、林某征、林某珍对涉案款项性质不清楚。经审查，《合伙协议》对回款时间及盈余分配明确载明“发包单位首次拨款后优先支付乙方投资款或最迟在2019年10月20日之前由甲方归还乙方的全部投资；盈余分配甲乙双方各按50%分红”，根据该约定，杨某仅是将款项支付给林某，到期收回投资，不参与涉案工程项目施工，不承担该项目亏损风险和其他法律责任，这与投资中的共担风险、共享收益的特点相背，故该约定虽名为投资，但实为借贷，杨某与林某之间实质是建立了民间借贷法律关系。根据杨某提供的银行转账记录、收到条、证明及其自认的已还款数额，认定欠付借款本金为238万元。

关于林某的行为是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，本案中，杨某主张林某以某中学维修项目负责人的身份借款，构成表见代理，甲公司应承担还款责任；

甲公司则主张林某并非其公司职工，没有代理权限，对涉案款项不知情也与其公司无关。杨某在一审中提供了其与林某于2019年6月29日签订的《合伙协议》，协议中的“甲方”为林某本人签字，林某未以甲公司名义订立合同，也未表明其具有公司职务，甲公司亦未盖章确认，因此，林某系以个人名义与杨某签订协议，而非以甲公司名义订立合同，不符合表见代理的法定构成要件。涉案借款支付至林某个人账户，并未支付至甲公司账户，现有证据亦无法证实甲公司实际使用涉案借款。一审法院认定林某的行为构成表见代理，甲公司对涉案借款承担偿还责任于法无据。

林某与甲公司虽于2019年6月24日签订《建设工程内部承包经营协议》，但甲公司和林某的继承人均认可林某并非甲公司员工，林某亦不属于职务行为，基于该《建设工程内部承包经营协议》所产生的法律关系与本案不是同一法律关系，林某的继承人可以另行向甲公司主张权利，杨某亦可以按照合同法的有关规定行使债权人代位权。

如前所述，杨某所主张的借款已实际支付，林某应对涉案借款238万元承担还款责任，因林某贵、林某生已死亡，林某山、林某翰、林某征、林某珍均书面声明放弃继承权，林某生的遗产均由林某龙继承，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条规定，“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任”，故涉案借款238万元应由林某龙以所得遗产实际价值为限向杨某承担偿还责任。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：1.撤销一审判决；2.林某龙于判决生效之日起三十日内以其继承的林某生遗产实际价值为限向杨某返还借款238万元；3.驳回杨某的其他诉讼请求。

法官后语

济南中院立案庭四级高级法官 尹逊航

表见代理是基于被代理人的过失或其与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承受的制度。在案件审理过程中，主要考虑以下几个方面：

一、表见代理的法定构成要件

《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

认定是否构成前述法律规定的表见代理行为，应当具有如下三个要件：

一是行为人无代理权，但其存在的代理权的表象与被代理人的行为直接相关；

二是行为人与第三人之间的合同需以被代理人的名义订立；

三是相对人相信行为人有代理权出于善意、谨慎、理性、无过失。当事人主张表见代理的，应当承担举证责任。关于是否构成表见代理的认定，根据谁主张、谁举证的证据规则，主张人应当举证证明代理行为存在如合同书、授权书、证明、印章等有权代理的客观表象的形式要件；

同时，还应当证明自己尽到了审慎义务，履行了对交易主体、商业风险进行常识性和基本的辨识审查义务；主观上属于善意，没有过错或过失地相信行为人具有代理权。

二、一二审法院存在认识分歧

一审法院认为，甲公司认可林某为工程施工项目管理的实际负责人，对工程独立核算、自负盈亏，且根据内部承包协议的约定，有明确的承包范围、承包方式和相应授权，林某在客观上形成有代理权的表象。

杨某据此相信林某具有筹措资金的代理权，所借款项注明为该工程项目投资款，且也实际应用于该工程项目，杨某主观上善意且已尽到一般注意义务，没有过失，故一审法院认定林某的借款行为构成表见代理，甲公司应当对向杨某的借款承担偿还责任。

二审法院则认为，林某不是与甲公司存在劳动关系的项目经理或其它工作人员，从事的借贷行为也不是履行职务的行为；林某与甲公司签有建设工程内部承包经营协议，即使他曾向杨某出示过该协议，造成有代理权的表象，但林某与杨某签订涉案合伙协议时并未以甲公司的名义，而是以其个人名义进行交易，系独立行为，应自行承担后果，不应当构成表见代理；涉案借款支付至林某个人账户，并未支付至甲公司账户，现有证据亦无法证实甲公司实际使用涉案借款。

综上分析，一审法院认定林某的行为构成表见代理，甲公司对涉案借款承担偿还责任缺乏事实依据和法律依据，二审法院对此予以改判。

三、现实生活中的风险提示

该案属于工程类借贷纠纷中比较常见的案例。从现实生活来看，商业交易过程中，交易双方在特定的场合、情境下，可能有理由相信对方是交易相对方的负责人，并且与之签订文件，进行商业交易活动。

但是司法案例表明，对方以个人身份签订文件，同时又缺乏对方公司加盖印章的证明文件时，如果不对对方身份予以核实，如果对方没有代理权的情形下，可能不构成表见代理，己方利益容易受到损害。本案就是如此，若认定个人借款，出借人有可能面临无法收回借款的窘境，但也不能因此而模糊了对表见代理法定构成要件的审查。该案例收录于《中国法院2022年度案例》

编辑 徐佳楠

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