给大家普及一下银行借贷纠纷预防,合同纠纷与风险管理论文

全面、深入了解合同纠纷的法制现状，理清各种合同纠纷内在的法律关系，以期提出切实可行的法律风险防范对策。

一、合同纠纷及风险的表现

所谓合同法律风险，是指与合同相关的各种不利法律后果的总称。这种不利法律后果，包括民事、行政和刑事责任。合同法律风险是企业生存和发展的“定时炸弹”，不排除，迟早会引爆。一旦引爆，便会酿成纠纷，其后果是小则影响企业发展，大则影响企业生存。

1、合同法律风险的种类。合同法律风险的表现多种多样，有主体风险、签订风险、条款风险、效力风险、履行风险、管理风险等。其中，最主要的是主体风险、签订风险和履行风险。

合同主体是合同履行的关键，也是控制风险的最关键的一步。“成也萧何，败也萧何。”合同主体不符合法律规定，就无法使合同产生效力。合同主体不履行义务，就会产生违约。合同主体信誉不良，就会破坏交易秩序。合同主体存在歇业、吊销、破产、合并、注销等问题，都会给合同履行带来一系列的风险。

签订合同是合同开始的第一步，在合同全部过程中是最为关键的一步。其中，最容易出现的问题就是合同不严密、漏洞多，给合同履行留下了隐患，从而酿成纠纷。最常见的问题是合同存在矛盾条款、合同不盖章、没有签订日期和履行期限、没有违约条款和解除条款、合同存在霸王条款或陷阱，以及合同规定的违约责任不符合法律规定等。

合同履行是最关键的风险

合同法律风险还有长期性和复杂性的表现。合同从签订到履行完毕，始终存在法律风险，风险伴随合同始终。也就是说，只要合同存在，风险就始终存在，合同存在多久，风险就有多久。无论大小合同，各有自己的独立性和自身特点，合同背景千变万化、要求千差万别、关系千丝万缕，这些都使合同表现极为复杂。

2、合同签订时的错误做法。在调研中，发现当事人在签订合同时存在许多错误做法，这些做法具有反复性和持久性，必将导致大量合同法律风险的相继产生。

（1）草率签约。有些人看都不看合同，直接签约。即便是看了，也不加修改，对方写什么就签什么，贸然签订。有些企业，领导人十分强势，思想顽固、无知，说一不二，在合同存在极大风险的情况下，强令工作人员马上、尽快签订合同。工作人员只能草率签订，以致于后患无穷。

（2）急功近利。有些当事人签订合同显得非常急迫，唯恐合同签不了。上午拿来上午签，甚至当场拿来当场签，赶时间、抢速度，总觉得签晚了要吃亏，有一种机不可失失不再来的思想倾向。有时候，明显存在着对自己不利的条款，也要急着签订，吃亏便是必然的。

（3）糊涂签约。有些当事人签订合同时稀里糊涂，合同也不仔细看看，不管三七二十一，就签了。签订之后，合同有哪些条款，哪些对自己不利，一概不知道。

（4）盲目套用。有些当事人文化水平不高，法律知识淡薄，不会拟定合同，胡乱套用格式合同或者示范合同文本。比如有的把加工合同混用为销售合同，不伦不类，难以定性。

（5）权利义务错位。没有认真查看合同的内容，把己方权利写在对方名下，把对方义务写在自己名下，导致权利义务错位。

（6）漏洞百出。由于粗心大意、审查不严，合同订立的非常粗糙，出现了许多啼笑皆非的问题。比如：一方没有盖章；盖了第三人的章，公章混用；名字、公章不符；没有骑缝章；空白合同签约；合同内容缺文少字，表意不清。这些都是合同签订过程中的低级错误，却依然屡见不鲜。

（7）霸王条款。有些当事人鉴于自己的强势地位，蛮不讲理，不允许对方对合同有任何修改，合同里充斥着明显的不合理条款、霸王条款。

（8）冒名顶替。建筑合同中，冒名顶替现象十分突出。有些企业和个人没有建筑资质，就要借用他人的资质，被借用的建筑公司为了收取管理费，也乐意为之。这种合同具有很大的履行风险，是一种典型的挂名合同。

（9）内容违法。有些当事人只求结果，不管违法不违法，一意孤行，签下了一些不合法的合同。还有些为了应付审计、税务部门的审查，为了给人帮忙，签订一些虚假合同。

（10）倒签合同。由于多种原因，当事人往往故意先履行，再补签合同，把日期提前到原来的时间点。

（11）合同欺诈。有些当事人没有诚意，合同签订时故意造假，处处耍心眼、做手脚。比如：偷换页码、涂改合同、故意将不公平条款放到合同附件中，等等。

3、合同履行中的错误做法。合同签订之后，更关键的环节是合同的履行。履行环节经常出现问题，最突出的就是任意违约。

（1）主体消失。许多合同在履行过程中，一方为了不履行合同义务，恶意消失。有的办理注销手续，有的直接玩失踪，下落不明。更有甚者，一方面注销原班人马，另一方面又重新注册一个新公司。新旧公司完全脱钩，致使债权人茫然不知所措，不知道如何维权，向谁维权。

（2）没有履约能力。合同签订后，履约能力减低或消失，致使合同无法履行。

（3）中途解约。法律并不禁止解除合同，但是也不能擅自解约。许多当事人对合同毫无顾忌，肆意解约，完全不计后果。殊不知，不按照合同约定解约，要承担违约责任或赔偿责任。

（4）错误向第三方履行合同义务。有些当事人非常马虎，把本该送到甲公司的货物运到了乙公司，导致履行合同错误。

（5）部分履行。合同签订后，只履行一部分，另一部分不履行，毫不在意，法律意识淡薄。

（6）产品不合格。合同履行中，一方试图蒙混过关，产品存在很大的质量问题，依然坚持发货，如果对方发现就换货，对方不发现就瞒天过海。

（7）故意调包。有些当事人不履行合同义务为了赚钱，故意调包，偷换产品，以次充好，故意损害对方利益。

（8）一女二嫁。在安置房买卖中，一些拆迁安置户一房两卖、三卖，故意欺骗。

（9）故意耍赖。在一方履行合同之后，另一方故意不履行合同，不付货款或不发货，恶意违约。有时候，还采取无赖的方法，久拖不还，甚至倒打一耙，要求对方承担违约责任。

（10）双方违约。合同双方都存在过错，有的违约严重，有的不严重，但都有不同程度的过错。这就是合同当事人的混合过错，双方均应承担违约责任，处理时可以互相抵消。不能抵消时，违约责任大的一方，应当承担适当的违约责任。

（11）连环违约。有些合同的签订时一环扣一环，合同与合同之间具有非常紧密的联系，上一个合同履行的不好，会直接影响下一个合同的履行。有的合同在履行中，由于一方违约，造成另一方随之违约，弄的后一方当事人毫无办法，结果只能出现连环违约。

二、合同法律风险产生的原因

所谓商场如战场。经济竞争日益残酷、激烈，一着不慎全盘皆输，何况各种“战争迷雾”“战争摩擦”无时不在，合同的法律风险可谓无时无处不在。究其原因，不外乎主观原因和客观原因两个方面：

1、主观原因。合同是双方当事人协商一致的结果。既然双方当事人在自愿、平等的基础上订立了合同，那么按合同履行义务应当是毫无疑问的。然而，合同签订之后，一方当事人可能会因为种种原因而主观上不想履行或不想完全履行。

（1）非法利益的驱动。利益永远是一些人选择欺骗和违约的动力、根源。合同签订中的种种欺骗手段和行为都是为了骗取对方的信任以赚取钱财，根本目的是获得非法利益。为了非法利益，许多合同主体在权衡违约与守信的时候，宁可遭受谴责，也要选择违约，不远放弃非法利益。

（2）缺乏诚信。一切以赚钱为出发点和归宿，只要能赚钱，便不讲任何诚信。道德是发自内心的自我规范守则，以信誉和良心为核心，以信誉维护市场交易秩序，是人们自我维护的力量源泉，信誉维护比法律维护更重要。

（3）法制观念淡薄。签订和履行合同是一项严肃的法律工作，许多当事人法制观念淡薄，视合同如儿戏，想签就签，想违约就违约。合同当事人都希望签订一份好合同，但是由于不太懂法律，以致于法律如何规定、合同怎样才有效这些关键问题，都不太清楚。在这种不了解法律的情况下，合同当事人便签订了许多低质量的合同，潜藏严重的合同法律风险。

2、客观原因。一项合同，从订立到履行完毕，除了及时结清外，往往经过一个较长的过程。在合同履行过程中，也会出现一些客观上的原因，导致合同无法按约履行，由此产生纠纷。所谓客观原因，是指非由于合同当事人主观意志导致的，不得已而为之的，因合同履行过程中的变化而引起纠纷的原因。

（1）合同瑕疵多、漏洞大。签订合同的主体缺少合同专业人员，对合同了解不多，只能敷衍了事，不能完成合同深层次目的。合同事务不是普通的事务，比如涉及商务、技术、法律等相关领域，专业性要求很强，没有相关专业技能，是很难胜任工作的。

（2）违约成本低。实践中，执法部门对违约当事人惩罚不力，违约赔偿一般只限于直接损失，对违约行为本身，没有给予惩罚或惩罚力度太小。一旦合同违约，违约方付出的成本小，而守约方损失大，维权成本也大。这样致使违约方有恃无恐，毫不在意违约成本。

（3）法律威慑力不够。为了规范市场行为，必须对违约行为给予严厉的惩罚，这样才能建立和维护正常的交易秩序。但是，在实践中，对合同违约的行政监管和司法惩处力度明显不够。首先是法院判决惩罚不力。对于违约的制裁一般以实际损失为限，缺少司法制裁，没有体现法律应有的威慑力，致使许多违约者不怕打官司。其次是对守约人司法保护力度不够。司法机关工作效率低，保护意识差，很少及时采取紧急措施，使违约者有时间转移财产，客观上纵容了违约者，使违约人敢于铤而走险，造成合同风险失去控制。最后是市场监管不力。对合同的管理，相关部门几乎放弃了对合同履行的监管，很少利用行政手段处罚违约人，致使市场违约泛滥。

三、合同法律风险的控制

法律风险控制的好，就能使合同主体减少财产损失，增加财富。所谓“财富的一半来自合同”。所以，研究合同法律风险的控制意义重大，如果能够找到有效的合同法律风险控制的方法，制定一系列的防范措施，建立合同管理规范体系，将大大降低法律风险，减少诉讼，降低管理成本，改善企业经营环境。法律是保护合法权益的有力武器，谁拿起这个武器，谁就掌握了主动权。

（一）合同主体风险控制。这是控制合同法律风险的第一道防线。

1、不与尚未登记注册的企业签订合同。这类企业往往没有名称、没有自己独立的财产，不属于市场交易主体。所以，这类企业没有获得法律主体资格，没有权利签订合同，也没有能力履行合同。

2、不与没有经营资质的企业签订合同。经营资质是指企业从事某种行业或实施某个项目，通过事先或事后取得政府有关部门批准或许可而获取的资格。在没有获取这种资格之前或资格被取消之后，不得从事该行业或实施该项目。凡是属于需要国家批准颁发经营资质的行业或项目，都属于国家严管行业或控制行业，没有经营资质的企业不得进入该领域从事生产经营，否则所签订的合同均属于无效合同。

3、不与歇业的企业签订合同。歇业企业处于不良状态，或经营资金不足，或经营不善，会导致将来合同无法履行。

4、不与未年检或年检不合格的企业签订合同。没有参加年检的企业，无法判定其经营情况。这种企业也是工商行政管理机关吊销营业执照的对象，一旦被吊销，就要停止经营活动，便没有权利去签订合同。

5、不与实力差的企业签订合同。挑选有实力的企业，合同安全性就高。实力差的企业，无论从技术、资金、产品等缺乏履行能力。在签订合同之前，一定要了解对方处于什么状态，是否有履行能力，以免造成不必要的损失。

6、不与技术不成熟的企业和个人签订合同。

7、不与信誉差的企业签订合同。企业信誉差就会频繁违约，拖欠货款、赖账，甚至会倒打一耙。这会令守约方因为履行合同而劳神费力。这类企业的经营理念出现了偏差，只追求经济利益，而不注重信誉。辨别这类企业，主要看产品、看市场客户的评价，凡是普遍评价不太好的企业，都属于信誉差的企业，对这类企业应该谨慎提防。

8、不与下落不明的企业签订合同。市场上各类鱼龙混杂，一些骗子浑水摸鱼，骗取钱财后常常下落不明。他们本来就不准备履行合同，为了骗取一点好处，宁愿东躲西藏，生怕合同另一方找到自己，有的长时间关闭电话，有的离开本地，下落不明。与这种企业签订合同，后果可想而知，往往合同中途夭折。

9、不与被兼并的企业签订合同。被兼并的企业，无论生产或经营都处于一种不稳定的时期，这会给合同的履行带来许多不可预料的因素，增加了合同的风险程度。

10、不与破产的企业签订合同。

11、不与被吊销营业执照的企业签订合同。

12、不与被撤销的企业签订合同。

13、不与被注销的企业签订合同。

14、不与无授权的人或超越代理权的人签订合同。没有代理权，就没有资格签订合同。与这类人签订合同，就会使合同效力处于不确定状态，合同效力上就有瑕疵。

15、不与骗子签订合同。合同骗子是合同领域中的蛀虫，具有很大的破坏性和隐蔽性。骗子总是善于编造假话，只要用心核实，就会发现实际上什么都不会发生。识别骗子，不靠技巧靠用心，只要提高警惕，就会减少上当的机会。与骗子打交道，最大的风险是钱财损失，如果发现骗子，立即向公安机关报案。

16、不与分支机构或下属单位签订担保合同。分支机构或下属单位，不具有民事主体资格，不能对外签订担保合同。如果没有总公司的授权，这类担保合同就是无效的。

17、不与党政机关（幼儿园、医院、学校）签订担保合同。根据《担保法》第8条、第9条，以及《担保法解释》第三条的规定，这些单位不能作为保证人，其所签的合同是无效的。

（二）合同签订风险控制。这是控制合同风险的第二道防线。

1、建立合同管理制度。合同管理制度虽然只约束制定一方，不约束他方。但如果合同各方当事人都建立合同管理规范，合同签订、履行就会走向更加规范化的道路。合同秩序就会得到极大改善。

2、使用正确的签约方法。金钱数额较大、履行复杂的合同，应当采取书面合同。尽量减少口头方式，口头方式很容易产生纠纷，特别是在市场诚信危机的情况下，更要谨慎采取口头方式。

3、选择好合同文本。签约时，应该选择规范的合同文本。好的合同文本应该条款比较齐全，没有漏项，结构完整，标准度高，文本表述规范、准确，权利义务条款周全、平等。一般而言，合同范本兼顾了双方的权利义务，对于稳定合同双方的关系和预防纠纷起到了很好的作用。如果没有这些合同范本，每次起草，不但工作量大，而且由于起草人的水平各异，合同的周全性难以得到保证。

4、不要设立不可控制条款。所谓不可控制条款，是指当事人只有努力才可能做到的条款。承担义务的一方一定要想好是否能够如期完成，如果经过努力也很难完成或未来是否完成是个未知数，最好不要写在合同中。合同的履行应是自己能够做到什么就在合同中写什么，做不到的千万不要硬写，否则容易违约。

5、一定要加上合同的救济条款。救济条款是当合同出现违约和无法预料的情况下所采取的补救措施或方法。

6、合同使用限制条款。限制条款是对一方权利或义务的限制性条款。限制性条款主要是防止权利滥用或加重对方不合理的义务，使用不好就会变成霸王条款。譬如，有些合同当事人觉得违约金约定的越高越好，其实超过实际损失的30%的违约金是得不到法院支持的。

7、注意合同中的选择条款。有些当事人往往不做出选择，甚至做出错误的选择。到底如何选择，应该在权衡利弊之后得出。如果仲裁有利，当然选择仲裁；如果调整价格有利，也要选择调价。有利与否，在选择时，应该有个大致的判断，而不是将其有意无意地忽略。

8、谨慎提供格式条款。格式条款是指为了重复使用而预先拟制的、在签约时位于对方协商的条款。格式条款可以重复使用，效率高，相对成熟。提供格式条款的一方应该注意自己负有的公平拟约义务、提示义务和说明义务。否则，很可能导致格式条款无效。

9、注意对方免责条款。如果当事人在签约时没有认真审查，在合同上签了字，就说明当事人已经了解了合同内容，对于对方免责条款也予以接受。如果事后为此打官司，胜诉的几率就会较低。

10、注意合同中的权利义务设置。如果被限制的权利达到了显失公平的程度，就可以在一年之内行使撤销权，合同就可能归于无效。另外，由于马虎大意，签约时可能没有注意合同中的权利义务存在错位问题，这是合同中的重大隐患。

11、谨慎使用定金罚则。定金罚则存在双倍返还定金的情况，所以一定要谨慎使用，否则很可能会约束到自己，付出双倍的罚金。

12、定金和违约金不可同时使用。如果同时使用定金和违约金，一方违约时，对方可以选择使用定金或者违约金条款。

13、注意审查合同。审查合同会发现一些平时发现不了的问题，能够弥补合同漏洞、修改合同不足、保证合同的公平性和合法性，提高合同的可靠性。主要审查主体、形式、条款、遣词以及合法性。

14、注意关键条款（关键词、关键字）。合同的关键条款、关键词、关键字在合同中有着举足轻重的地位，直接影响合同双方的权利义务。审查时，应该注意它们是否明确、具体，是否具有可操作性。

15、重大合同应该加盖骑缝章。合同页数较多，内容上可能出现偏差，应该加盖骑缝章。加盖骑缝章，可以增加合同的严密性，防止合同作弊，表明合同的准确性，杜绝作弊。

16、注意合同的漏洞。合同漏洞是指合同中的各种法律瑕疵，会给合同带来不确定因素。譬如：合同缺乏主要条款、没有签章、字词有歧义、权利义务错位、忽略了相关资质等。

17、学会修改合同。无论合同文本是哪一方提供的，都应该根据实际需要进行修改。修改合同时，应该反复推敲字词，合并类似条款，调整错乱条款顺序，修改病句，删除非法条款，表述要清晰。

18、不签霸王合同。

19、不签违背国家限制经营的合同。

20、不签违背国家特许经营的合同。

21、不签国家禁止生产销售的合同。

22、不签非法转包合同。

23、不签违法分包合同。

24、不签企业之间的借贷合同。

25、不签作弊合同。

26、不签订恶意串通损害国家利益的合同。

27、不签订假合同。

28、不签订空白合同。

29、不签订阴阳合同。

30、不签订出借资质的合同。

31、不签订挂靠合同。

32、谨慎签订担保合同。担保合同如果不存在法定理由，一般都无法免除保证责任，担保后想不承担责任几乎是不可能的。虽然法律设立了免责情形，但很难达到免责的法定条件。担保合同是以损失钱财为特征的风险合同，一旦担保关系成立，承担法律后果的风险不可避免，轻则损失一部分钱财，重则可能导致倾家荡产。

（三）合同履行的风险控制。这是控制合同法律风险的第三道防线。

1、认真履行合同义务。这是控制合同风险的最根本方法，如果双方都能认真履行合同义务，严格按照合同规定履行合同，就很少会发生违约现象，保证双方都能实现合同目的。

2、不擅自转移合同义务。合同义务的转移，应该征得债权人的同意，未经同意，不得擅自转移。

3、不可中途违约。中途违约是指合同签订后，合同一方当事人不想履行合同，做出了违背合同的行为。中途违约不属于根本违约，是在履行过程中的违约，守约方可以要求继续履行合同，也可以依据合同规定或法律规定解除合同。如果守约方要求继续履行合同，中途违约方应该继续履行合同。否则，中途违约方就应该赔偿损失。

4、预约合同不可随意违约。预约合同表现为订购书、认购书、预定书、意向书、备忘录等。预约合同虽然不是正式合同，但也是协议的一种，也具有合同约束力。既然签订了预约合同，就应该遵守预约合同的义务，否则就应该承担违约责任。

5、防止连环违约。如果一方违约，就会引起连锁反应。连环合同中，第一家最关键，第一家履行不好，直接关系到第二家，第二家又影响到第三家。

6、监督对方履行合同。这是一种有效保证履行合同的方法。通过电话、电子邮件或其它方式了解合同的执行情况，通过配合对方履行合同，派员在场，委托监理，通过托运公司了解，等等，都是监督对方履行合同的有效方法。

7、要求对方提供履约担保。这是实现合同目的最有力的保证。履约担保就是在合同履行时，一方要求另一方以资金、财产提供履行合约的担保，也可以由第三方提供。履约担保是合同得到充分履行的基本保证，能够使合同处于安全状态。可以要求对方提供保证、质押、抵押。

8、及时纠正对方的违约行为。合同履行过程中，对违约方的违约行为不能视而不见、无动于衷，应该及时加以纠正和制止，使合同恢复正常。一旦发现对方违约，应该口头提示和纠正。如果口头提示没有起到作用，可以用书面方式向对方正式提出。如果对方接到书面通知，仍然没有纠正，就应该向法院或仲裁机构申请处理。

9、不能以非制非。以非制非是一种不正常的对抗行为。以非制非的结果是双方违约，双方都要承担违约责任。只是一方违约，守约方无需承担违约责任。所以，针对对方的违约，应该坚持合同信念，坚持不违约。

10、收集和保留对方违约的证据。对方违约的证据很多，凡是能够证明对方违约的一切书面记载和其它无证，都可以作为证据收集起来。证据决定官司的胜败，有理没有证据，官司就打不赢。违约证据包括：合同书、附件、汇款凭证、运单、验收单、异议书、信函、电子邮件、微信聊天记录、补充协议、律师函等。

四、合同法律风险的救济

合同法律风险一旦发生，就会产生合同纠纷，就会产生违约责任。违约行为的形态各异，如履行不能、拒绝履行、迟延履行、不能完全履行、预期违约等。对于这些违约行为，应该知道如何去救济。首先是协商，这是最好的办法。其次是调解，申请法院、调解委员会或相关部门主持调解。再次是诉讼，向人民法院起诉，要求判决对方承担违约责任。最后是仲裁，如果合同中约定由仲裁条款的话，可以申请仲裁。因为一裁终局，相对诉讼，效率较高。

五、建议

合同纠纷及其法律风险产生的根源在于人们合同法律知识的缺乏。很多人一谈到合同，是一脸茫然；一谈到合同纠纷，则是一连串的叹息和后悔。听到最多的话，就是：“哎呀，不懂啊！”“唉，谁知道这个！”“要是早一点碰到你们律师就好了。”所以，加强合同法律知识宣传，推广签约技巧培训，十分必要，也是当务之急。主要建议有如下两条：

（一）加强合同法律知识宣传。具体做法有：1、将《合同法》印成小册子，免费发放。2、法律进社区，由律师、法学院学生、退休法官等法律专业人士进行免费解答。3、针对不同的行业，印制不同类型的合同的宣传彩页，进行免费发放。

（二）免费进行签约技巧培训。这个可以由律师事务所承担，一方面是在免费法律培训，一方面也是扩大律师事务所声誉和招揽业务的极好方式。当然，政府部门在力所能及的范围内也可以购买这种法律培训，由政府出钱免费培训企业主。