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«——【·前言·】——»

随着我国社会主义市场经济呈高速发展趋势，经济活动范围随之扩大，产生的融资交易纠纷也越来越多。

在融资交易中，时常会介入合同以外的主体，关于第三人介入合同的情形，虽然我国合同类法律规范已有相关规定，但在复杂的经济活动中，传统的法律规范已然不能适应现代经济社会发展的需要。

当合同涉及第三方利益时，要做到在维护合同当事人权益的同时又能保障第三方的利益，便不能再严格地依照合同相对性原则予以评判，应以追求个案的公平正义为出发点并结合具体案情来选择相对性原则的适用与否。

«——【·案例经过·】——»

2014年7月28日，某置业公司向四川某投资公司出具了一份《预约委托融资借款登记书》，委托四川某投资公司为其介绍民间资金2000万元。

随后某置业公司又与杨某签订了《借款协议》，该协议主要约定：杨某向某置业公司提供2000万元借款，借款时间为2014年8月1日至2015年3月31日，借款月利率1.5%，由某置业公司按月向杨某支付，计息起始时间以转款凭证或银行记录为准。

同时某置业公司还出具了《资金账户告知书》，其主要内容为：根据其与出借人代表杨某签订的《借款协议》之约定，某置业公司向各位出借人借入流动资金2000万元，期限7个月，并要求各出借人将借款打入其指定账户，因此产生的一切后果也由某置业公司承担。

2014年7月30日，杨某与杜某签订了《保证合同》，约定由杜某为上述《借款协议》产生的2000万元债务承担连带保证责任。

2014年8月18日，在杨某向徐某出示并将其与某置业公司、杜某签订的上述两个合同作为附件的前提下，徐某便同意与杨某签订《委托出借协议》。

该协议约定由徐某等各资金持有人共同出借2000万元款项给某置业公司，其中徐某的出借金额为40万元，借款期限为从该合同签订之日起7个月，利率为月息1.5%，并自愿委托杨某与某置业公司、杜某签订《借款协议》和《保证合同》；

同时约定由杨某负责借款本金和利息的催收，并按时将本金及利息转入徐某指定的个人银行卡账户。

委托合同签订后，徐某于2014年8月19日将40万元借款转入某置业公司的指定账户。

在徐某交付款项之后，杨某通过其银行账户按每月6000元的金额向徐某支付利息共计36000元。

2015年3月13日，因借款人某置业公司存在无法支付利息的情形，徐某便向某置业公司发送《终止委托通知书》等EMS邮件，告知某置业公司从即日起终止其对杨某有关某置业公司2000万元民间借贷项目委托事项的授权，并要求某置业公司将剩余借款利息及本金直接偿还给徐某本人，但该邮件于3月16日被某置业公司拒收退回。

2015年3月23日，徐某再次向某置业公司以寄送挂号信函的方式要求其尽快偿还借款本息。

徐某的40万元借款于2015年3月17日已届清偿期，但某置业公司经徐某多次催告仍未按照合同约定偿还借款本金及利息。

某置业公司虽将从杨某处实际取得的500万元借款已全部清偿，但徐某并未收到相应还款。

为此，徐某向人民法院提出请求判令被告某置业公司向其偿还借款本金40万元、借期内剩余利息6000元以及逾期利息，并要求被告杜某为某置业公司的上述债务向其承担连带保证责任的诉讼请求。

«——【·案例争议·】——»

本案中被告某置业公司应否向原告徐某承担还款责任？

原告徐某认为，其与第三人杨某签订的《委托出借协议》明确约定由原告享有和承担第三人杨某与被告之间的权利义务，借款发生的债权也归原告所有，且第三人杨某与被告某置业公司以及杜某签订的《借款协议》和《保证合同》系基于原告的委托授权。

且在签订委托协议的同时，杨某也提供了相关书面文件证明了某置业公司正在面向社会进行筹资借款，故某置业公司对于其借款并非出自于杨某本身而是来自于由杨某牵头找寻的众多资金持有人。

之后原告也将40万元借款转入某置业公司的指定账户，某置业公司应当就该笔借款向原告履行还本付息的义务，但某置业公司并未按期向其偿还相应借款及利息。

因此，被告某置业公司应向原告徐某承担还款责任。

被告某置业公司认为，其与原告徐某不存在任何合同关系，也仅与第三人杨某存在借款合同关系，其借款款项也是从杨某手上取得，并且在杨某处实际取得的500万元借款也早已悉数归还，对于借款实质上来自于徐某的情况并不知晓，关于徐某与杨某之间存在的委托出借关系其也并不知情，其在签订《借款协议》时杨某尚未取得徐某的委托授权。

并且出借款项的出处

被告杜某应否向原告徐某承担保证责任？

原告徐某认为，原告作为借款的实际出资人，且根据其与杨某之间存在的委托关系，原告作为委托人按照合同约定享有受托人杨某对某置业公司和杜某的债权，其当然有权向债务人某置业公司和保证人杜某主张相应权利。

在债务人某置业公司违反合同约定未清偿到期借款时，原告作为实际债权人可以按照保证合同的有关约定要求保证人杜某对该笔借款承担保证责任。

被告杜某认为，案涉《保证合同》系其和被告某置业公司以及第三人杨某签订与徐某和杨某签订的《委托出借协议》相互独立，并且该合同约定杜某仅就某置业公司与杨某签订的《借款协议》提供担保。

徐某既非保证合同的当事人，其交付的款项也不在合同约定的保证范围内，故原告徐某主张的债权与杜某并无任何关系。

并且，由于某置业公司与杨某之间的债权债务关系已随着债务的清偿而消灭，杜某的保证责任也已随主债务一同消灭，因此被告杜某不应再承担保证责任。

«——【·以案释法·】——»

本案中某置业公司应向徐某承担还款责任？

笔者认为，首先合同相对性原则应该是指合同当事人之间可以请求彼此履行合同约定以保障双方各自预期利益的实现，而并非是合同当事人对合同权利与义务进行垄断并完全排除合同以外的主体享有合同权利、承担合同义务。

并且合同作为一种不可否认的客观存在的法律事实，合同的相对性也应仅指第三人不能成为他人合同中的合同当事人，但并不意味着合同不会对第三人产生任何影响。

其次，相对性原则的例外是在相对性原则的基础上顺应时势而产生的，它们之间并非互相排斥的关系，而是存在互补关系。

不能因为造成了一定程度上的法律适用混乱便全盘否定例外规则的合理存在，也不能因此就对其进行严格限制，究其问题本因，关键在于完善好相对性原则与例外规则的法律适用体系。

因此，应适当承认相对性原则的例外以冲破传统合同理论中合同只对当事人产生效力的禁锢，并且合同相对性的例外作为法律规则，在实践中应优先于合同相对性原则的适用，在无法律的具体规定时合同相对性原则才得以适用。

本案徐某作为借款的实际出借人与杨某成立委托合同关系，杨某在徐某的授权范围内与某置业公司订立了《借款协议》，虽然《委托出借协议》晚于《借款协议》的签订，但根据某置业公司出具的《预约委托融资借款登记书》以及《资金账户告知书》足以证明其在订立借款合同时知道该笔借款将

即使某置业公司并非对每个实际出借人的具体身份都清楚，但也并不影响某置业公司通过名义出借人也即受托人杨某与实际出借人达成了借贷合意，且在上述协议签订后徐某已向某置业公司指定账户支付了40万元借款。

据此本案的借款责任认定符合《合同法》第402条的规定，应认定《借款协议》的效力及于徐某，且徐某已履行出借义务，某置业公司则应按照《借款协议》的约定向徐某偿付本息。

另根据本案已查明事实，某置业公司在名义出借人杨某处实际获取借款500万元，其中包括徐某提供的40万元借款。

借款期间，某置业公司通过杨某向徐某仅支付了截止2015年2月份的借款利息，还剩3月份的利息尚未支付。在借款期满前，徐某通知某置业公司解除其与杨某的委托关系，某置业公司在明知存在实际出借人的情况下拒收了该通知应依法视为该通知已有效送达，且委托关系也已有效解除，因此某置业公司应将借款本息直接还给实际出借人徐某。

虽然在解除委托通知发出前，某置业公司已向杨某还款200万元，但徐某并未收到相应还款且本案款项涉及的实际出借人人数众多，而某置业公司也并未提供证据证明该200万元还款包含了徐某的40万，其应承担举证不能的不利后果。

故某置业公司在委托代理关系解除之后仍向杨某偿还全部借款也不应视为其是对实际出借人徐某借款的偿还，由此，某置业公司仍应向徐某承担相应的还款责任。

本案中杜某不应向徐某承担保证责任

本案中一审法院认为杜某应对实际出借人徐某承担保证责任，理由为杜某系与徐某的受托人杨某签订的《保证合同》，故《保证合同》的效力应及于徐某，保证人杜某也应对徐某承担保证责任。

笔者对此持不同意见

首先，虽然本案《借款协议》基于委托代理的法律效果其效力及于实际出借人徐某，但在《保证合同》中并不存在有效的委托代理，因保证人杜某在与受托人杨某签订保证合同时并不知道杨某与徐某之间的委托代理关系。

且关于判定杜某是否知道该代理关系应基于杜某自身行为的相关证据，例如杜某亲自签署的相关文件或者发送的邮件等能直接证明杜某知情的证据，但本案并没有能证明杜某知道代理关系的相关证据，所以该《保证合同》不适用《合同法》第402条规定，其效力也不及于实际出借人徐某；

其次，杜某作为保证人在签订合同时已尽到相应的审查注意义务，其对保证合同的审查注意义务也仅限于合同本身约定的主体、内容和责任，而并不及于对是否存在合同以外的主体进行审查，否则这将会让杜某在因疏忽而不知存在代理关系的情况下仍然成立委托代理，这也加重了杜某的审查注意义务；

最后，应从尊重合同当事人意思自治的角度出发，合同相对性原则从构建之初就被赋予了维护当事人合意的价值，而本案杜某与杨某对担保的对象和范围已经达成了明确的合意，杨某才是杜某承认并接受的债权人。

因此，笔者认为法院关于徐某与杨某之间的委托代理效力及于杜某和《保证合同》的效力也及于徐某的认定缺乏相应的事实和法律依据，故杜某不应承担保证责任。