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导语：行为人虚构借款理由和用途，但没有非法占有目的，不具有严重社会危害性的，无罪。

曾维诈骗罪二审刑事裁定书

重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书

（2015）渝四中法刑终字第00120号

抗诉机关重庆市黔江区人民检察院。

原审被告人曾维，男，1989年2月2日出生于重庆市黔江区。辩护人李某，重庆某律师事务所律师。重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院起诉指控原审被告人曾维犯诈骗罪一案，于2015年11月16日作出（2015）黔法刑初字第00059号刑事判决。宣判后，原公诉机关重庆市黔江区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，于2016年2月23日依法组成合议庭公开开庭审理本案。庭审中，原审被告人曾维申请出庭检察员回避，本院决定延期审理。2016年2月29日重庆市人民检察院第四分院作出驳回曾维申请回避决定。2016年3月15日本院再次依法组成合议庭公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员党涛出庭履行职务，原审被告人曾维及其辩护人李某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黔江区人民法院判决认定，曾维与秦某原系重庆市鸿业集团鸿景园林公司职工，二人系同事关系，后秦某转到重庆市鸿业集团银华典当公司上班，曾维的父亲曾某1系该典当公司总经理。案发前，两家关系较好。曾维于2013年1月至6月期间，以朋友杨某、冯某、王某等人周转资金为由分六次向秦某借款人民币共计140万元，后于2013年6月19日以偿还信用卡为由，再次向秦某借款人民币20万元。曾维先后向秦某借款共计人民币160万元。上述借款双方约定均按照月息3分支付利息，其中前五次借款（共计120万元），曾维均向秦某出具了借条，借条显示，曾维以自己的名义向秦某借款，借条上列明了借款期限、利息计算方式，并有曾维自己的签字。后两次借款（共计40万元），有秦某向曾维银行账户的转账凭证。2013年1月至6月期间，针对上述借款，曾维均按时按照月息3分向秦某支付利息。2013年7月，曾维在向秦某支付了2万元利息和5万元本金后离开重庆，并更换了所有的联系方式，与外界隔绝联系，致使秦某、曾维的父母等人均无法与其取得联系。2014年8月12日，黔江区公安局民警在浙江省嘉兴市桐乡市汇宇公寓520房间将曾维抓获归案。另查明，曾维向秦某先后支付利息共计人民币10万余元、归还本金人民币5万元，其余借款至今尚未归还秦某。

综上，公诉机关当庭举示的有效证据，不足以证明指控曾维诈骗秦某的事实，证据之间不能形成完整锁链，疑点不能排除。综合评判如下：1、从诈骗罪犯罪构成上分析，从被告人主观心态上来看，现有证据不能充分证明曾维存在以非法占有为目的的主观故意。（1）从曾维逃离重庆后主观心态来看。从曾维的父亲曾某1于2013年7月10日作出的证言显示，曾维于2013年7月6日晚上给曾某1发短信，告知他的父亲，他欠了原单位秦某155万元，朋友冯某15万元，他走了，让他父亲帮忙还。该证据系侦查机关立案前，曾某1为了找到曾维，主动向侦查机关报案时作出的陈述，该证据形成时间在侦查机关将曾维涉嫌诈骗罪立案之前，陈述的内容自然真实，并不是在其他案外因素影响下作出，可信度较大。同时，冯某的证言也证实了曾维确实还欠其16万元的事实，与曾某1的证言相互印证。故曾某1证言证明力较强，证实了曾维在受到刑事追诉前并不否认其向秦某借款，也明确表明了其愿意还款的事实。同时，在本案立案侦查后，曾维也多次对该项事实进行了辩解。此外，曾某1于2014年4月29日作出的证言中反映，曾维给他发过一个单子，一共加起来有470万元左右，但有很多欠款都没有借条，有借条的有200万元左右。这份单子他也提供给了公安机关。但在案证据中，侦查机关并未对短信内容、单子是否存在进行查证和说明，疑点不能排除。故不能排除曾维主观上有还款的意愿。（2）从曾维离开重庆前的行为来看，对于该160万元借款的利息，曾维均如期支付，并向秦某归还本金5万元，若曾维确实以非法占有为目的，则其在离开重庆之前归还2万元利息及5万元本金的行为无合理解释，存在疑点。同时，在案证据显示，秦某与曾维系同事，且两家关系较好，在本案立案侦查前，秦某与曾维的父母也进行过协商，曾维的父亲曾某1也曾表示愿意帮曾维归还借款。从上述行为来看，也不能排除曾维主观上有还款意愿。（3）从借款去向上来看，曾维在侦查阶段、审查起诉阶段的供述不稳定，且在法庭审理阶段也辩解称借款用于放水，但在案证据中，涉案款项的用途除了曾维的供述，并无其他证据予以证明。（4）在曾维有无还款能力方面，公诉机关举示曾维工资状况及其名下无房产、车产、工商登记等证据，但在案证据并未显示侦查机关就曾维实际有无财产供其支配和处分向其亲属进行查证，不能达到充分的证明作用。2.从客观表现上来看，现有证据不能充分证实秦某陷入认识错误的原因系基于曾维编造的事实。（1）从2013年7月10日秦某的证言显示，给曾维借钱是因为他们两家关系很好，并且曾维之前的表现很好，她太信任曾维了，所以就连续性的借给曾维累计现金160万元。曾维每次借钱都说是帮忙朋友借的，都是工程上需要周转资金之类的理由，她当时以为曾维确实在做正事，根本没有想过曾维借钱的真正目的，曾维每次借钱都说帮朋友借，具体是自己要用还是真的帮忙借她也不清楚。本来秦某准备将曾维借钱的事情反映给曾维的父亲知道，但曾维一再强调，不能将此事告知其父亲，所以她就一直没有将借钱的事情告诉曾维的父亲。而秦某于2015年1月6日作出的证言显示她给曾维借钱是基于对曾维借款理由的一种信任，因为当时她了解到杨某等人确实有经济实力，也确实在做工程。秦某对于其借款给曾维的原因作出的两次证言存在矛盾。（2）若秦某陷入认识错误是基于曾维编造了杨某、冯某、王某等人需要工程周转资金，向秦某借钱，秦某是对杨某、冯某等人的信赖，导致陷入了认识错误。那么此时曾维构成诈骗有一个重要的前提：即秦某知道杨某、冯某、王某等人确实在做工程，且对上述人员有足够的信赖，才会将钱借给上述人员。但在案证据显示，杨某、冯某、王某等人并不认识秦某。同时，在案证据不能反映秦某如何知道杨某等人在做工程、做什么工程，证据也没有反映秦某去核实过上述问题，仅凭秦某称听说杨某等人在做工程，不能认定秦某对杨某等人存在足够信赖从而将大额钱财借给曾维。故疑点不能排除。（3）秦某陷入的认识错误的原因可能系对曾维及其家庭经济情况的信赖，即对曾维还款能力的信赖的疑点不能排除。虽然曾维在借款时向秦某称是杨某、冯某、王某等人需要借款，但秦某未尽核实、审查义务，仅仅以听说上述人员确实在做工程，就在短短6个月内将大额资金借给曾维，同时，秦某在笔录中也有反映，称“是对曾维太信任了”。加之，曾维以自己的名义给秦某出具的借条，秦某也只能按照合同相对方向曾维主张还款，这一点，也反映出秦某是对曾维还款能力的信任。在这种情况下，曾维并未实施使秦某陷入认识错误的行为，秦某错误地认为借款是可以被追要回来的原因在于对曾维及其家庭经济情况，而非曾维编造的事实。故，这种情况下的借贷就不能认定为诈骗。

原审法院认为，公诉机关指控被告人曾维犯诈骗罪的证据不足，指控的罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条、第五十三条、第一百九十五条第（三）项的规定，经本院审判委员会决定，判决：被告人曾维无罪。

抗诉机关的抗诉理由：1、原审被告人曾维的行为构成诈骗罪。其理由：（1）曾维主观具有非法占有的目的。根据《全国法院关于审理金融犯罪案件工作座谈纪要》规定：“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：一、明知没有归还能力而大量骗取资金的；二、非法获取资金后逃跑的；三、肆意挥霍骗取资金的；四、使用骗取的资金进行违法犯罪活动的”。根据该《会议纪要》规定，被告人曾维明知没有归还能力而大量骗取他人资金，并将骗取的资金用于赌博和偿还赌债，系从事违法犯罪活动；曾维将骗取的资金用于违法活动后逃跑。故主观上有非法占有的目的。（2）曾维客观上实施了虚构事实和隐瞒真相的行为。被告人曾维虚构了借款理由和隐瞒借款用于其赌博的真相，因其隐瞒事实真相，致被害人秦某陷入认识错误处分财产。2、原审法院采信证据不当，导致判决结果错误。原审法院排除曾维的第一次供述是错误的，因曾维的第一次供述中虽然长时间只有一个侦查员，但对曾维的讯问没有刑讯逼供，只是证据上存在瑕痴，且供述与其他证据能相互印证，应予采信。3、被告人曾维的行为具有严重的社会危害性。原审被告人曾维及其辩护人对原审判决没有意见，要求二审维持原判。

经审理查明，原审被告人曾维于2011年4月进入重庆市黔江区鸿景园林公司工作后与该公司上班的被害人秦某相识，2013年秦某调到重庆市鸿业集团银华典当公司工作，曾维的父亲任该公司总经理，两家关系较好。2013年1月至6月期间，曾维为筹集赌资和归还赌债，虚构帮朋友筹集工程周转资金和偿还信用卡，并承诺月息3分，先后从秦某处借款160万元。原审被告人曾维将以上借款160万元，除最后一次借款20万元用以归还信用卡的方式偿还了赌债，其余借款均用于赌博和作他用。曾维在借到秦某的现金后先后按约定共计向秦某支付借款利息人民币１０万余元，归还本金5万元。至案发前，曾维尚欠秦某借款1５５万元未归还。2013年7月4日，原审被告人曾维赌博输光全部资金后离开黔江。同年7月9日，换掉所有联系方式与外界断绝联系。2014年8月12日，重庆市黔江区公安局办案民警在浙江省嘉兴市桐乡市汇宇公寓520房间将曾维抓获归案。为证明上述事实，原公诉机关举示了下列证据：1．黔江区公安局（2013年10月28日）受案登记表。证明2013年7月10日，曾某1到公安局报称其儿子曾维因欠巨额赌债后失踪。我局接警后立即开展调查工作，当询问证人秦某时，秦某表示借给曾维的现金属于正常借贷关系，未要求公安机关调查。2013年8月22日，秦某到公安机关反映，称曾维之前找她借款的行为有可能涉嫌诈骗，希望公安机关协助调查，后秦某于2013年10月28日再次到公安机关反映称，曾维已失踪多日，且其家人不积极组织还款，曾维的借款行为已经构成诈骗，要求公安机关立案侦查。2.黔江区公安局（2013年11月26日）不予立案通知书。证明黔江区公安局书面通知秦某，你于2013年10月28日提出控告曾维诈骗一案，我局经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。3.黔江区人民检察院要求说明不立案理由通知书。证明黔江区人民检察院于2013年11月19日书面通知黔江区公安局，要求公安局书面说明曾维涉嫌诈骗罪一案不立案理由。4.黔江区公安局不立案理由说明书。证明黔江区公安局于2013年11月27日书面答复检察院，我局经审查认为属于借贷纠纷，决定不予立案。5.黔江区人民检察院通知立案书。证明黔江区人民检察院于2013年12月11日书面通知黔江区公安局要求黔江区公安局对秦某控告曾维诈骗一案立案侦查。6.黔江区公安局受案登记表。证明黔江区公安局于2014年8月15日决定对秦某控告曾维诈骗案予以受理。其受理表记载：2013年8月22日，秦某到公安局反映，曾维以帮朋友借周转金的名义分七次借款160万元（还款5万元，尚欠155万元）后逃离黔江，秦某通过各种渠道都联系不上曾维，希望公安机关协助调查。后秦某于2013年10月28日再次打电话到公安机关反映，称曾维已失踪多日，且其家人不积极组织还款，要求公安机关以诈骗案立案调查。2014年8月13日将曾维抓获归案，经审讯，曾维承认向秦某借款的事实。7.黔江区公安局立案决定书。证明黔江区公安局于2013年12月16日以黔公刑立字（2013）32号决定对秦某被诈骗案立案侦查；2014年8月15日以黔公刑立字（2014）1908号、1909号、1910号、1911号、1912号决定书，对秦某被诈骗案立案侦查。8．黔江区公安局到案经过。证明2014年8月12日22时许，办案民警在浙江省嘉兴市桐乡市汇宇公寓520对曾维宣布拘传，于2014年8月14日30分许到黔江区公安局办案中心。经审讯，曾维对虚构借款理由，骗取秦某大额现金用于赌博的事实供认。9.户籍信息。证明曾维，男，生于1989年2月2日，土家族，大学文化，原黔江区。10.借款记录。证实秦某将曾维向其借款的时间、金额以及用途予以记录的情况。11.借条、转账凭证。证实曾维向秦某借款，并先后向秦某出具了四张借条，金额共计120万元。同时证实，借款金额160万元，其中有90万元有转账凭证。12.冯某银行卡交易记录.证实2013年3月6日，秦某向冯某账户打款10万元，2013年3月16日，冯某账户向曾维账户分两次打款共计10万元，2013年4月2日，冯某账户入账40万元，同时，冯某账户分八次向曾维账户打款40万元。13.民事起诉状及调解协议.证实秦某给曾维的借款中，其中有64万元

本院认为，原判认定原审被告人曾维于２０１３年１月至６月期间，以朋友需要周转金为由向被害人秦某借款１６０万元，然后曾维将所借款项用于赌博输完后离开黔江的事实属实，同时，原判根据本案在案证据从曾维的主观故意和行为表现分析认定曾维的行为不构成诈骗罪，宣告曾维无罪。而本案就抗诉机关和原审被告人曾维及其辩护人争执的焦点是：曾维的主观上是否具有非法占有为目的。现结合本案在一、二审查明的事实和证据对原审被告人曾维的主观故意作以下评析：（１）原审被告人曾维在向被害人借款之初主观上不具有非法占有他人财物的故意。根据被害人陈述和曾维的供述证明曾维第一次向被害人借款是曾维的朋友将所借２０万元的本金和利息通过曾维归还被害人时，曾维再次将这２０万元作为自己借款，并出具了借款凭证，利息如数给了被害人。而被害人也是在得到借款的资金利息后，愿意将这２０万元借给曾维，同时约定了资金利息。从曾维初次与被害人这一借贷关系来分析，原审被告人曾维不具有非法占有他人财物的目的。（２）原审被告人曾维从２０１３年１月至６月期间多次向被害人借款，均按时支付了资金利息，并于７月３日离开黔江时归还了秦某的借款本金５万元和资金利息约２万元。从曾维这一系列支付利息和还款的行为来分析，不足以认定曾维在主观上具有非法占有的目的。（３）原审被告人曾维离开黔江后几天内，给其父亲发短信，要求其父亲帮助其归还债务。曾维这一行为表现足以证明对被害人秦某的借款不具有非法占有的故意。（４）原审被告人曾维在取保候审期间，主动归还被害人秦某借款１３万元，并对尚欠借款部分达成了分期还款协议。曾维此后的还款和主动与被害人达成还款协议的行为佐证了曾维主观上不具有非法占有他人财物的目的。综合以上对原审被告人曾维主观故意的分析，并结合本案在案证据，认定曾维主观上具有非法占有的目的证据不足。原判认定的事实和定性正确，本院予以支持。

关于抗诉机关提出原审被告人曾维的行为符合《全国法院关于审理金融犯罪案件工作座谈纪要》的规定，应认定曾维主观上具有非法占有的目的意见。经查，《全国法院关于审理金融犯罪案件工作座谈纪要》的规定不是司法解释，不能直接适用；该《座谈会纪要》中规定的几种情形，是对金融犯罪领域中的诈骗行为进行认定时应考量的几种情形。而本案公诉机关指控的是一起普通诈骗案，在认定被告人的行为是否构成诈骗罪时不能用该规定来简单的认定被告人的行为构成犯罪。故该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。关于抗诉机关提出原审被告人曾维客观上实施了虚构事实和隐瞒真相的行为，致被害人秦某陷入认识错误处分财产，故其行为在客观方面的表现符合诈骗罪的构成要件。经查，原审被告人曾维因赌博输钱后，虚构了借款理由，同时也隐满了借款用途，这是曾维为了能达到向被害人借款的目的，而采用的一种方法，该行为表现形式满足了诈骗罪的客观方面的表现形式。但认定曾维的行为是否构成诈骗罪，必须考量曾维在主观上是否具有非法占有他人财物的目的，才能构成诈骗罪。因本案认定曾维主观上具有非法占有的目的证据不足，故不能因其客观行为表现而客观归罪。该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。关于抗诉机关提出原审法院排除曾维的第一次供述，属采信证据不当，导致判决结果错误。因曾维的第一次供述中虽然长时间只有一个侦查员在场讯问，但对曾维的讯问没有刑讯逼供，只是证据上存在瑕痴，且供述与其他证据能相互印证，应予采信的理由。经查，曾维在侦查机关的第一次讯问时，长时间只有一个人讯问属实。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十六条第一款规定，“讯问时不得少于二人”。该规定明确了是讯问时不得少于二人，而本案在对曾维进行讯问时长时间只有一人，故其取证程序有违法律规定。且抗诉机关都认为该份笔录存在取证上的瑕痴，原判未采信是正确的。故该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。关于抗诉机关提出被告人曾维的行为具有严重的社会危害性的意见。经查，原审被告人曾维的行为有一定的社会危害性，但曾维对其所借债务致始不具有非占他人财物的目的，并为被害人权利得到实现采取了主动还款或约定还款的行为，故其行为不具严重的社会危害性。原审被告人曾维及辩护人要求维持原判的理由成立，本院予以采纳。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（）项的规定，经本院审判委员会研究决定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长 万晓佳

审判员 冉**

审判员 侯 迅

书记员 周 伟

二〇一六年四月二十八日