前篇回顾

　　上篇中，根据案件统计表直观地反映出录音证据的支持率在民间借贷纠纷中并不高，近四年均在20%以下。经裁判案例分析，可将录音证据不被法院采信的主要原因汇总如下：

　　1、录音证据不能证明对方的主体身份；

　　2、录音证据印证了对方的主张；

　　3、录音证据为偷录；

　　4、录音内容表达模糊不能达到证明标准；

　　5、录音证据与其他证据不能相互印证。

　　若当事人未经权衡贸然提供录音证据，可能会承担较大的诉讼风险，将自己置于不利地位；更有甚者，自己提交的录音反而印证了对方的主张，未免得不偿失。

案例导入

　　在实务中，偷录的录音证据是否合法存在较大争议，在阐述偷录录音的合法性前，为便于理解，先介绍以下两个案例：

案例一

　　徐某诉罗某、张某民间借贷纠纷一案，双方争议焦点为是否约定了分期还款期限。徐某主张：2014年12月25日，徐某与罗某签订《还款协议》，协议载明罗某已经还款80万，剩余款分两次付清。2015年2月19日前付20万，2015年3月30日前付20万。之后，罗某仅偿还5万元，剩余借款未偿还。张某、罗某辩称：2010年1月24日已经付清35万元欠款，并提供了一份录音证据证明自己的主张，证据内容为三方的谈话。

　　经审查，法院认为，该案录音谈话因未经对方许可，私自录制，作为非法证据应予排除。再结合2014年的《还款协议》，对该份录音证据不予采信。判决罗某、张某应向徐某返还借款及利息。

案例二

　　许某诉巫某民间借贷纠纷一案，双方争议的焦点为债权是否已过诉讼时效。许某称巫某曾于二人夫妻关系存续期间，向其借款3,270,485元且至今未偿还，故要求巫某返还借款本金及利息。巫某称，双方约定以借款方式由巫某管理夫妻共同财产，并用于家庭生活开支，故该笔款项不应当认定为借款，且许某的诉求已过诉讼时效。

　　就债权是否经过诉讼时效的问题，许某提交2014年录音一份，证明其向巫某主张欠款，巫某承诺还款，本案未过诉讼时效。巫某认为，录音为许某私自录制，属于非法证据，应予排除。

　　经审查，法院认为该谈话录音虽未经对方许可，私自录制，但不属于非法证据，不应排除，故认定本案未过诉讼时效。

实务分析

1、证明标准不明确

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”

最高人民法院的法复［1995］2号批复：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为。”

　　最高人民法院在提审张某武与陈某雄合同纠纷案中指出：“法复［1995］2号批复所指的‘未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为’应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。”

　　综上，偷录的证据不一定不合法，具体要看录音是否在对方当事人的隐私场所进行录制。然而法律法规、司法解释及相关文件并未对“隐私场所”进行释明，这直接导致了裁判中对“偷录”是否违法的评判标准不一。

2、法官自由裁量标准不一

　　法官自由裁量权是指在疑难案件中，当法律空白、冲突时，法官依据案情和公平正义的要求，独立判断、权衡并作出合理决定的权力。”

　　为更好解释何为自由裁量权，试举几个例子——某流浪汉在大桥下搭建简易棚户居住，仅以塑料布遮风避雨，那么其住处是否属于隐私场所？某茶馆仅以屏风作为隔断，但偶有客人在此谈论私密问题，那么该隔间是否属于隐私场所？

　　在上述问题中，普通大众根据朴素的法感情做出的判断，不同人的回答存在不同。同样，因法律对 “隐私场所”没有明确的定义，故在认定某场合是否隐私时，法官并没有法律条文可以参照，需要自己独立作出判断。不同的是，法官作为专业人士，其判断的依据除了“朴素的法感情”，还有法学原理、类似案例及其他法学知识。尽管如此，也难以保证不同法官对类似问题作出相同的裁量结果。

３、同案不同判

　　我国虽然不是判例法国家，但在审判中仍应当考虑个案间的类似性，故“同案同判”既是对公正裁决的一般要求，也是建立案例指导制度的直接目的。

　　《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第７条指出：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》将“同案”表述为“类似案件”。裁判中，在后未决案件在考虑到个案差异的同时，也应当与在先已决“同案”保持裁判上的一致性。

　　在上述两个相似的民间借贷纠纷案件中，当事双方均对录音证据的合法性存在争议，其中一方当事人主张，未经对方允许偷录的录音因不具备合法性而不能作为证据使用。然而法院最终的判决却截然相反。

　　因《民事诉讼法》对录音证据的证明标准规定不明确，故法官在裁判时需要行使自由裁量权对录音证据进行认定，这直接导致类似案件的裁判结果存在差异。以往民间借贷纠纷案件对录音证据的认定的差异，又致使后案的裁判标准不能统一。

　　在刑事诉讼中，对于录音证据的审查主要也是围绕录音证据的真实性、关联性、合法性（即证据的“三性”）展开，但刑事诉讼对于证据的要求比民事诉讼更为严苛，在预判民事诉讼中的录音证据能否被法院认可时，可以借鉴刑事诉讼的相关规定。

建议与对策

１、录音不得侵害他人隐私

　　即录音证据的取得方式必须符合法律规定。在录制时，需注意录音的环境是否相对公开。若录音为在他人隐私场所偷录取得、有侵犯他人隐私之嫌，该录音证据将直接不被法院认可。

２、注意与待证事实的关联

　　在提供录音证据之前需要着重审查录音证据与待证事实之间是否具有关联，即录音证据能否坐实自己的主张。若不对录音内容进行专业、仔细的审查，录音证据很可能反而证明了对方的观点，这样的录音证据没有必要提供。

３、切忌剪接、伪造

　　当事人提供的证据需具有连贯性、内容真实性。若录音被剪接、编辑甚至伪造，该证据不仅不会被法院认可，提供录音证据的一方甚至可能被追究刑事责任。

４、主体必须明确

　　书面证据通过笔迹、捺印可以准确锁定当事人的身份，而录音证据的内容只有声音，被伪造的可能性很大。法院在审查时，会着重考察被录音者是否为本人。故向法院提交的录音，必须切实可靠地显示出通话主体的身份。

结语

　　在民间借贷纠纷中，可能会较多地涉及与录音证据有关的问题，因民事诉讼中的规定并不完善，在裁判中需要法官较多地运用自由裁量权进行判定，故实践中法院对于录音证据的采信率并不高。这就需要当事人在提交录音证据前进行审慎地进行筛选与判断，与案件无关甚至能够间接印证对方观点的录音切忌作为证据使用；在录制录音时，也需要注意手段的合法性与提问的策略性；采集到录音后，也绝对不能通过剪辑歪曲录音内容来达到对己方有利的效果。

延伸阅读

刑诉中的类似规定

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十二条：

　　“对视听资料应当着重审查以下内容：

　　(一)是否附有提取过程的说明，

　　(二)是否为原件，有无复制及复制份数;是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章;

　　(三)制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形;

　　(四)是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法;

　　(五)内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形;

　　(六)内容与案件事实有无关联。 对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。”

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》

　　第二十七条：

　　“电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：

　　（一）未以封存状态移送的；

　　（二）笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（持有人）、见证人签名或者盖章的；

　　（三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；

　　（四）有其他瑕疵的。”

　　第二十八条：

　　“电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

　　（一）电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；

　　（二）电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；

　　（三）其他无法保证电子数据真实性的情形。”