[见解]看法介绍:温州滨海园区借贷纠纷,贷款诈骗罪无罪辩护

【编者按】

在当前经济增速放缓、金融借贷纠纷频发的大背景下，司法实践中应当避免将经济纠纷当作犯罪处理，防止刑罚权随意侵入民间纠纷，保护企业经营者合法权益。

《借贷型“诈骗”案件无罪辩护要点及无罪类案检索》（见上文）

借贷型“诈骗”案件无罪判决书

目录

案例一、福建高院黄金章诈骗二审无罪案（《刑事审判参考》第1372号指导案例）：行为人在借款理由、款项用途上存在欺诈情节，但不等于非法占有，改判无罪。

案例二、广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2018）桂01刑终344号李红艳诈骗二审刑事判决书：行为人借款时虽有虚构事实的欺骗行为，但属于民间借贷纠纷，属于民事法律调整范围，改判无罪。

案例三、天津市滨海新区人民法院（2014）滨刑初字第4号刑事判决书：无证据证明被害人因欺骗行为而陷入认识错误，也无证据证明行为人有个人挥霍、逃匿行为的，宣告无罪。

案例四、河北高院 (2020)冀刑再3号肖军借款诈骗再审无罪案：行为人借款时以真实身份出具了借条，借款后仍从事经营活动，未携款潜逃，且客观上有一定还款行为，改判无罪。

案例五、衡阳市石鼓区人民法院（2019）湘0407刑再1号陈远志诈骗再审无罪案：借款用途的欺骗不等于非法占有目的的诈骗，改判无罪。

案例六、江西省上饶市中级人民法院（2017）赣11刑终348号林顺庆诈骗二审刑事判决书：行为人躲债、借新还旧，但无逃避债务、拒绝还款故意，并无非法占有之目的的，改判无罪。

案例一、福建高院黄金章诈骗二审无罪案（《刑事审判参考》第1372号指导案例）：行为人在借款理由、款项用途上存在欺诈情节，但不等于非法占有，改判无罪。

一、基本案情

被告人黄金章，男，1970年10月2日出生。2012年10月19日被执行逮捕。

福建省莆田市人民检察院指控被告人黄金章犯诈骗罪，向莆田市中级人民法院提起公诉。

被告人黄金章辩称，其主观上不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。

其辩护人提出黄金章及黄金鞋模公司至今不存在资不抵债的情况，使用伪造的产权证明作抵押，将款用于股票投资，不足以认定存在诈骗的故意，黄金章不构成诈骗罪。

莆田市中级人民法院经公开审理查明：被告人黄金章与股东黄金锋、黄金杨、陈金太于2000年6月成立黄金鞋模公司。该公司由黄金章负责日常监管和生产。因经营管理不善，经营状况逐渐恶化，至2009年起，该公司长期负债100多万元。2012年4月27日，黄金锋、黄金杨、陈金太与黄金章以协议方式将股权转让给黄金章、王秀琴为新股东。黄金章在公司经营不善、生产停滞，无法扩大经营的情况下，以伪造的公司、个人房地产证为抵押，诈骗林志平等人钱财共计1349万元。黄金章无力还款后，畏罪潜逃被抓获归案。

莆田市中级人民法院认为，被告人黄金章以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计1349万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。黄金章的诈骗所得依法应当退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人黄金章犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元；

2.责令被告人黄金章向被害人林志平等人退赔违法所得。

宣判后，被告人黄金章上诉称：原判认定黄金鞋模公司在资不抵债的情况下，虚构事实，以伪造的产权证作抵押，诈骗他人钱财缺乏客观、确实、充分的依据；其与林志平、王永德之间是民间借贷关系，非诈骗；在向薛雄辉借款560万元中，仅可能构成伪造国家机关公文、证件罪，不构成诈骗罪。其辩护人提出，黄金章具有还款能力，应当从知识产权、核心技术和团队来计算其财力，炒股是国家允许和鼓励的行为，不能以炒股行为来判断黄金章构成诈骗。

福建省人民检察院出庭检察员出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分。黄金章以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，向林志平、王永德、薛雄辉骗取1349万元，查证属实；黄金章的上诉理由不能成立。黄金鞋模公司在借款之前经营恶化；黄金章大量借款，并且隐瞒真实用途；黄金章借款时使用假产权证抵押、解押；向薛雄辉借款560万元属于典型的“拆东补西”行为；黄金章有潜逃的情节；案发后司法机关拍卖黄金章房产并不能由此否定其具有非法占有的目的。建议驳回上诉，维持原判。

福建省高级人民法院经公开开庭审理查明：

1.2010年11月，被告人黄金章以工厂生产需要资金周转，扩大生产为理由，向被害人林志平借款共计500万元。2011年4月、6月间黄金章又以同样理由向林志平借款500万元。2011年6月，林志平要求黄金章提供抵押担保，黄金章将伪造的黄金鞋模公司土地证和三本房产证抵押给林志平。2012年5月8日，黄金章再次书写欠条，约定1000万元款于2012年10月8日前还清，并加盖黄金鞋模公司公章，同日黄还伪造黄金鞋模公司同意以公司的房地产权证作为抵押的股东会决议，交给林志平。至2012年5月16日，黄金章共归还林志平279.5万元。在本案审理期间，林志平以黄金鞋模公司承担担保责任诉至本院，莆田市中级人民法院于2014年1月26日作出（2013）莆民初字第172号民事判决，判决黄金鞋模公司向林志平赔偿损失人民币1000万元及利息。后林志平据此参与福州市中级人民法院（2013）莆民执行字第333号执行案件拍卖余款分配，分得173.65万元。

2.2012年2月，被告人黄金章向被害人王永德借款100万元，并以伪造的房产证、土地证各一本作为抵押，至2012年4月29日，仅归还4万元。

3.2009年被告人黄金章以其莆田市城厢区凤凰山街道月塘居委会新梅路67号房产及其弟黄金锋、黄金杨的房产等作为抵押向工商银行莆田市分行申请贷款560万元，至2012年9月24日到期。2012年6月14日，黄金章仍以上述房产为抵押向工商银行莆田市分行申请贷款600万元。次日，黄金章以“其正在申请贷款600万元，手续已经审批”及届时将会用该笔贷款偿还被害人薛雄辉为由，向薛雄辉借款560万元，并用于偿还其之前在中国工商银行莆田市江口支行的贷款。黄金章于当日写下欠条，并注明以黄金鞋模公司担保。2012年6月18日，黄金章持其莆田市城厢区凤凰山街道月塘居委会新梅路67号房产证到房管部门办理解除抵押时，被房管部门发现该房产证系伪造，未能办理解押。工商银行的600万元贷款未能发放。薛雄辉无力追回欠款，于同月23日以黄金章诈骗向公安机关报案。黄金章得知薛雄辉报案后潜逃外地。

福建省高级人民法院认为，被告人黄金章高息向他人借款，并出具借据，借款资金用于股市投资和偿还银行贷款等合法经营活动。认定黄金章具有非法占有为目的依据不足，其确有虚构部分事实或者隐瞒真相的行为，但其实施这一行为并非为了实现非法占有的目的，故其行为不符合诈骗罪的构成要件，应属于民事欺诈行为，由此与债权人产生的纠纷，应通过民事诉讼方式予以解决，不应予以刑事追究。黄金章及其辩护人提出不构成诈骗罪的诉辩理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十—条、第一百九十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：

1.撤销莆田市中级人民法院（2014）莆刑初字第48号刑事判决。

2.上诉人黄金章无罪。

二、主要问题

如何区分诈骗犯罪与民事欺诈行为?

三、裁判理由

审理中，对于被告人黄金章的行为如何定性有两种观点：

第一种观点认为，黄金章通过虚构事实，隐瞒真相的手段取得财物，还伪造假房产证、土地证作抵押，将大量的钱用于高风险股票投资，以及支付高利贷，其明知没有还债能力，资不抵债，案发后潜逃，符合诈骗罪的基本特征，构成诈骗罪。

第二种观点认为，黄金章借款是为了企业经营，炒股是合法行为，其借钱时虽未将公司停业的真实情况告诉债权人，但只表明他是用欺诈的方法借钱，不等于为了非法占有，应按民事欺诈处理，其仅应当承担偿还借款的责任，应为无罪。

我们同意后一种意见。对于厘清诈骗犯罪和民事欺诈行为的界限，本案具有相当代表性。在当前经济增速放缓、金融借贷纠纷频发的大背景下，司法实践中应当避免将经济纠纷当作犯罪处理，防止刑罚权随意侵入民间纠纷，保护企业经营者合法权益。

（一）诈骗犯罪与民事欺诈行为的界限

诈骗犯罪属于刑事犯罪，民事欺诈则属于民事不法，二者之间存在重大区别，但司法实践中却极易混淆。根据《刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在我国《刑法》中，除了普通诈骗罪以外，还规定了特殊诈骗罪，包括合同诈骗罪和金融诈骗罪（集资诈骗罪、贷款诈骗罪、金融票据诈骗罪、金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪），此外还有骗取出口退税罪、组织领导传销活动罪等。这些特殊诈骗罪都具备诈骗罪的基本特点。司法实践中适用原则为特别法优先于普通法。如果不能归入特殊诈骗罪的诈骗行为，则应当按照普通诈骗罪定罪处刑。民事欺诈行为则是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为意思表示，使对方陷入错误认识，从而达到引起一定民事法律关系的不法行为。我国《民法通则》第五十八条第一款第（三）项将欺诈规定为民事行为无效的事由之一。2020年新通过的《民法典》第一百四十九条也对欺诈行为作了专门规定。

从以上概念可见，诈骗犯罪与民事欺诈有诸多相同点：行为人主观上都具有欺骗故意，意图使对方陷入错误认识，以谋取一定的非法利益；客观上都采用了捏造事实、歪曲事实、隐瞒事实真相的手段，都具有欺骗对方当事人的行为；都发生在日常经济交往过程中，两者都对受害人的财产不法占有。

基于以上原因，不少学者认为，民事欺诈中包含了诈骗犯罪，实践中需要做的就是把诈骗犯罪从民事欺诈中挑拣出来。故此，刑法中的诈骗犯罪是在民法中的欺诈基础上演变而来的，对于刑法中诈骗罪的理解必须以民法中的欺诈为背景进行考察。

司法实践中，应当正确认定诈骗罪，将其与民事欺诈准确区分。一般应从欺骗内容、欺骗程度和欺骗结果三个方面予以界分：

首先是欺骗内容。民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗，诈骗犯罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。司法实践中存在欺诈性借款和借款诈骗、欺诈性销售和销售诈骗、合同欺诈和合同诈骗等区分、保险欺诈和保险诈骗等。如合同欺诈和合同诈骗的区分，合同欺诈的行为人在签订合同之后，—般会以积极的态度创造条件履行合同，如果只是在合同的一些要素，如主体、担保或者数量、质量等方面进行欺骗，但依然有履行合同，则属于合同欺诈；如果是整体事实的欺骗，行为人根本无履行诚意或履行能力，只是利用合同骗取他人财物的，即使有一点履行合同的行为，也属于诈骗犯罪。

其次是欺骗程度。如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生错误认识并处分财物的程度，构成诈骗罪；如果行为人虽然采用欺骗手段，但并没有达到使他人无对价交付财物的程度，则可能只构成民事欺诈。一般而言，民事欺诈行为人为了减轻责任，可能进行一定程度的辩解，但不会逃避承担责任；而诈骗犯罪的行为人则是要使自己逃避承担责任，最终使对方遭受损失。实践中，诱使他人参加某种活动，并造成—定的财产损失，并不是构成诈骗罪的充足要件。比如，在设置圈套诱骗他人参加赌博类案件中，如果只是设置圈套诱骗他人参加赌博，甚至在赌博过程中存在作弊行为，仍然只能构成赌博罪，只是在赌博中存在欺诈。如果诱骗他人参加赌博，并且在赌博过程中，完全控制输赢，由此造成他人财产损失的，应当认定为诈骗罪。在这种情况下，赌博只是手段，诈骗才是目的。

最后是欺骗结果，也可以从主观上理解为非法占有目的。很多情况下，民事欺诈和刑事诈骗在行为方式上难以进行区分，还需要从行为人主观上是否具有非法占有目的上予以区分。民事欺诈行为中，当事人主观上也有谋取不正当利益的目的，但这种利益是通过民事行为，如通过合同的履行而实现合同的利益；而诈骗犯罪是以非法占有为目的的犯罪，行为人谋取的不是民事行为的对价利益，而是对方当事人的财物，即使行为人有表面上的“履约”行为，也只是掩人耳目或者迷惑对方的行为，是为了犯罪的顺利实施而付出的犯罪成本。当然，诈骗罪犯罪嫌疑人一般不会供认自己有非法占有他人财产的主观故意，而是辩解自己的行为属于民事欺诈甚至一般合同纠纷，企图逃避法律制裁。尽管非法占有目的属于行为人的主观心理状态，但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来，因而可根据其客观行为表现及其行为效果推定行为人的主观心理态度。根据司法实践《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》总结出“七种情形”，如非法获取资金后逃跑，隐匿、销毁账目，搞假破产、假倒闭以逃避返还资金等，认为这些情形下行为人非法获取资金导致数额较大资金不能返还的，可以认定具有非法占有的目的。

我们认为，实践中诈骗犯罪中非法占有目的的推定，可以综合考虑、审查分析以下几个要素：（1）要看行为人主体身份是否真实，行为实施对象是陌生人群还是熟悉的人甚至是朋友、亲戚；（2）要审查行为人在行为当时有无履约能力，有无归还能力；（3）要审查行为人有无采取诈骗的行为手段，有无实施虚构事实、隐瞒真相的行为；（4）要审查行为人有无履约的实际行动，有无积极准备做相应工作；（5）要审查行为人未履约的原因，是因为意外事件、行为人过失等原因造成不能履约，还是根本不想去履约；（6）要审查行为人的履约态度是否积极，是否按时、按计划履行合约；（7）要审查行为人对财物的主要处置形式，如有无肆意挥霍、有无使用资金进行违法犯罪活动；（8）要审查行为人的事后态度是否积极，如有无抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金，有无在获取资金后逃跑行为。

应当指出，以上因素不能孤立地用于证明行为人是否有非法占有的目的，应该坚持主客观相统一的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，应综合案件各种事实综合考量，审慎判断。

如审查行为人主体，传统的诈骗犯罪一般都是隐瞒身份，骗取陌生人的财物，如网络、短信诈骗等，而民事欺诈往往发生在熟人之间，甚至亲戚朋友之间。随着经济社会的转型发展，发生在熟人之间的诈骗犯罪也不少见，所以，必须根据案件的具体情况进行综合判断。

（二）本案判决无罪的理由

1.认定被告人黄金章具有非法占有的目的依据不足

首先，被告人黄金章向林志平借款发生在2010年11月13日到2011年6月7日，借款金额总计1000万元，2012年2月向王永德借款100万元。2011年、2012年士地估价报告、房产抵押评估报告证实，黄金鞋模公司房产总价值达1845万余元、个人房产总价值为545万余元。在借款当时，黄金鞋模公司资产扣除银行抵押贷款外，公司资产的余值及其个人房产价值与借款金额可基本持平，黄金章具有还款的能力。其次，黄金章将借款资金用于股市投资和偿还银行贷款等合法活动，所欠借款无法及时还清，系因股票投资经营亏损和续贷手续出差等原因造成，并非因个人挥霍或其他违法犯罪活动。再次，黄金章除了向薛雄辉所借560万元尚未付息即案发外，均有支付他人利息。其中，林志平已获息279.5万元，并已通过民事诉讼执行得款173.65万元；王永德获息15.28万元，说明黄金章有还款意愿。最后，黄金章系在得知薛雄辉报案后才逃往外地，与获取资金后即逃匿的情形有所不同。

2.被告人黄金章确实有虚构事实或者隐瞒真相行为，但应当定性为民事欺诈

诈骗罪客观上表现为虚构事实或者隐瞒真相，行为人实施了虚构、隐瞒事实的欺诈行为，是为了使被害人陷入错误认识，从而实现其非法占有他人财产的目的。例如，本案第一起事实中，被告人黄金章向林志平借款1000万元，其借款理由是工厂生产需要资金，但实际上在取得款项后将部分资金用于炒股，其在借款理由、款项用途上是存在欺诈的；黄金章在取得款项后，在林志平要求抵押时，伪造了房产证、土地证抵押给林志平，也是存在欺诈的。但是，黄金章向他人明确表达借款的意向，在获取借款资金后，及时向出借人出具借据，符合民间借贷的形式要件，双方实质上是一种借贷关系。

对此，黄金章、林志平都是清楚的，林志平对于出借资金不存在陷入错误认识的情形。黄金章将其中部分资金改变用途，但股票投资系合法经营活动，仅属改变经营方向；黄金章伪造公司、个人房产证件作为借款的抵押，但上述公司和个人房产（在银行抵押）也都是客观真实存在的，最终房产拍卖后被害人也得到了部分清偿。黄金章至案发前也一直在稳定地还本付息，没有非法占有的目的或者卷款潜逃的行为。又如，本案第三起事实中，黄金章在银行贷款560万元即将到期后找薛雄辉还款，并称已向银行申请600万元贷款，申请下来后即归还薛的贷款。对此，工商银行莆田分行营业部的副经理吴锦亦证实黄金章所述为真，吴锦还向薛雄辉表述贷款审批手续已经办完，薛雄辉遂借款给黄金章。在黄金章向薛雄辉借款的过程中，虽然黄金章隐瞒了其第一次向银行贷款560万元所抵押的三本房产证有一本是其伪造的，但是其所述借款的内容、缘由以及还款计划等都是真实的，黄金章并无非法占有薛雄辉钱款的目的。进一步说，黄金章向银行第一次申请560万元的贷款，并将三处房产作为抵押，其中两本房产证是真实的，另一本房产证因为原件丢失，其就自己伪造了一本，虽然房产证是假的，但是房产是真实有效的。因而上述欺诈行为无论从欺诈的内容、欺诈的程度、欺诈对被害人错误认识的影响等角度分析，尚未达到诈骗罪的程度，不应作为犯罪处理。

本案从立案侦查抓获被告人黄金章到二审无罪释放，历时近五年。黄金章是莆田当地著名民营企业家，人称“鞋模章”，系莆田市人大代表。在其企业鼎盛时期，当地人争相借款给他，赚取稳定利息。在经济增速放缓、金融借贷纠纷频发的大背景下，很多企业经营者资不抵债，本案就属于这种背景下将经济纠纷当作犯罪处理的典型案例。2016年，最高人民法院出台了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，其中强调，要严格区分经济纠纷与刑事犯罪，坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理。充分考虑非公有制经济特点，严格把握刑事犯罪的认定标准，严格区分正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产等的界限，坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。

综合以上情况，二审法院作出了无罪判决。本案无罪判决至今，并没有引发各方当事人反弹，反而得到社会各界、群众的理解和认同，取得良好的法律效果和社会效果。

撰稿：福建省高级人民法院李风林

最高人民法院刑二庭段凰

审编：最高人民法院刑二庭王晓东

案例二、广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2018）桂01刑终344号李红艳诈骗二审刑事判决书：行为人借款时虽有虚构事实的欺骗行为，但属于民间借贷纠纷，属于民事法律调整范围，改判无罪。

广西壮族自治区南宁市中级人民法院刑事判决书

（2018）桂01刑终344号

原公诉机关南宁市青秀区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李红艳，女，1975年11月3日出生，汉族，大学本科，户籍所在地南宁市青秀区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。辩护人覃某，广西某律师事务所律师。辩护人覃某某，广西某律师事务所实习律师。

南宁市青秀区人民法院审理青秀区人民检察院指控原审被告人李红艳犯诈骗罪一案，于2018年4月2作出（2018）桂0103刑初224号刑事判决。原审被告人李红艳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市人民检察院指派代检察员何忠顺出庭履行职务，原审被告人李红艳及其辩护人覃某、覃某某到庭参加诉讼，现已审理终结。

原判认定：一、2015年8月，被告人李红艳向蔡某虚构能够帮助蔡某所在的汕头市中烟包装有限公司（以下简称汕头中烟公司）取得广西中烟工业有限责任公司香烟包装盒加工项目，并指使徐某1冒充广西中烟集团的领导一起和汕头中烟公司的代表蔡某进行协商。李红艳以香烟包装盒加工项目需要支付定金为由，骗取汕头中烟公司于2015年8月28日支付了50万元。李红艳收到50万元后立即转至广西皓乐城投资有限公司、广西中沃投资管理有限公司、周洪英等账户。二、2015年8月13日至2015年10月20日期间，蔡某通过本人或者其妻子郑某的银行账户，多次向李红艳的银行账户转款共计165万元。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、营业执照、广西中烟工业有限责任公司出具的声明、蔡某提供的借条和借据、银行流水及银行业务凭证（回单补制）、手机短信、微信截图、汕头市帝豪酒店住宿登记表、蔡某提供的承诺书、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证人徐某1、林某的证言，证人粟培君、黄某1、杨某、连某、郑某的证言及辨认笔录，被害人蔡某的陈述及辨认笔录，被告人李红艳的供述等。

原审法院认为，被告人李红艳以非法占有为目的，通过虚构事实的方法，骗取被害单位汕头中烟公司50万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控李红艳犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条以及第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人李红艳犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人李红艳退赔被害单位汕头市中烟包装有限公司经济损失人民币五十万元。

上诉人李红艳上诉提出：其与蔡某前期有过共同投资广西中沃投资管理有限公司合作的事实。因其投资浩乐城资金短缺，其向蔡某借款，双方均订立有借据，是民间借贷关系，其没有非法占有目的。案发时，其有足够财产偿还能力，请求二审法院改判无罪。其辩护人覃某提出与上述意见相同的辩护意见。南宁市人民检察院出庭意见认为，公诉机关向法庭提交的证据

本院经审理查明：2014年1月8日蔡某和李红艳控股的广西中沃文化传播有限公司签订项目投资合作协议，拟各自出1000万，投资广西工商管理局员工宿舍商业项目。2014年1月23日蔡某和李红艳控股的广西中沃文化传播有限公司签订广西中沃投资管理有限公司公司章程。之后，蔡某也没有出资，也没有成为广西中沃投资管理有限公司的股东。广西皓乐城投资有限公司系广西中沃投资管理有限公司投资控股企业。2015年8月11日，蔡某向被告人李红艳发短信询问李红艳在广西中烟集团公司是否有朋友，并向李红艳表明其做烟盒及过滤嘴的印刷包装业务。李红艳回复信息“有”。2015年8月12日李红艳向蔡某发送了招商银行的卡号及“表哥，这次真的需要你帮忙”的短信内容。同年8月13日蔡某向李红艳转款50万元。2015年8月27日，李红艳让徐某1冒充广西中烟集团的领导与汕头市中烟包装有限公司业务代表杨某及蔡某协商广西中烟工业有限责任公司香烟包装盒加工项目的订单及业务提成，并提出汕头中烟公司需要提前支付50万的诚意金给二人，该钱可以从将来的订单生产的业务提成中抵扣。2015年8月28日汕头中烟公司财务人员林某所转50万元到达李红艳帐户，林某的工行转款单据上均没有写明款项用途。李红艳收到50万元后立即转至广西皓乐城投资有限公司、广西中沃投资管理有限公司、周洪英等账户。2015年8月13日至2015年10月20日期间，除汕头中烟公司财务人员林某所转50万元外，蔡某通过本人或者其妻子郑某的银行账户，多次向李红艳的银行账户转款共计165万元，两项共计215万元。自2015年8月13日起到2016年2月2日，李红艳从其本人收款账户转款到广西皓乐城投资管理有限公司对公账户款项有200多万元，用于皓乐城项目的经营及开支。另查明，本案的款项发生之后，李艳红分别立写借条给蔡某收执。第一张借条内容载明“借条：本人李红艳身份证号：今向蔡某借款人民币伍拾万元整，定于2016年9月30日还款。签名：李红艳2015年8月13日”；第二张借条内容载明“借条本人李红艳身份证号：，今向蔡某借款人民币伍拾万元整，定于2016年9月30日还款。签名：李红艳2015年8月28日”；第三张借据内容载明“借据本人于2015年10月13日借蔡某现金壹拾伍万元整，该笔资金借来为广西中烟烟嘴项目运作保证资金。借款人：李红艳2015年10月13日无论项目是否达成合作，款项都在2016年7月31日还款。签名：李红艳2016年5月27日）”；第四张借条内容载明“借条本人李红艳身份证号：，今向蔡某借款人民币伍拾万元整，定于2016年9月30日还款。签名：李红艳2015年9月19日”；第五张借据内容载明“本人于2015年10月20日借蔡某资金人民币伍拾万元整，该笔资金借来做为广西中烟烟嘴项目运作保证资金。借款人：李红艳2015年10月20日无论项目是否达成合作，款项都在于2016年7月31日还款。签名：李红艳2016.5.27”。上述借条，是2016年5月28日李红艳补写给蔡某的。2016年7月21日案发时，并未到达双方借条所约定的还款期限。再查明，被告人李红艳名下的房产有南宁市青秀区合作路3号印尼园八号楼702号房，面积255.92平方；南宁市青秀区东葛路荣和中央城29-1号13号楼26-D房，面积77.28平方。上述事实，有公诉机关、辩护人当庭宣读或出示，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：（略）

关于上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，以及南宁市人民检察院出庭意见，本院综合评判如下：一、关于蔡某通过本人或其妻子银行账户向上诉人李红艳支付165万元的问题。被害人蔡某报案称李红艳以项目保证金骗取其165万元的事实，因与在案的证据所反映手机短信、微信往来内容不能相印证，也不能排除两方当事人存在在事后经平等协商立下民事借条，对债务处理进行安排的可能。而上诉人李红艳在公安机关所作的口供，与在法庭上的陈述皆有反复，但却更能与在案的书证、往来短信内容吻合。一审法院据此认定该165万款项不构成诈骗行为有事实和法律依据，本院亦予认可，理由亦不再赘述。二、关于汕头市中烟包装有限公司向李红艳转款50万元的问题。经查，上诉人李红艳为解决经营投资困难，指使他人假冒广西中烟公司的工作人员，获取蔡某通过汕头中烟公司支付50万元诚意金用于个人经营支出的行为中，确有诈欺事实及表现。首先，收款后李红艳与蔡某自愿写了借条并约定了还款的时间，该行为表明双方有将上述款项转为二人之间民间借贷的意思表示，没有违反法律的规定，符合民事法律行为的特征。李红艳获取上述款项没有恶意地逃避或挥霍消费，皆是投入于个人正当经营开支，其行为表现尚不足以证明其具有刑法意义上有非法占有目的。鉴于李红艳被抓获归案时，双方借条约定的还款期限未到，李红艳名下个人财产有足以偿还该债务的可能。其次，在蔡某和李红艳名下的广西中沃文化传播有限公司共同签订的项目投资合作协议及广西中沃投资管理有限公司公司章程尚未解除的情形下，李红艳将从蔡某处所得的款项用于广西中沃投资管理有限公司及其名下企业或项目支出，亦符合民事法律行为的特征。因此，上诉人李红艳及其辩护人提出原判认定的涉案款项为民事借款关系、李红艳没有非法占有目的、不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）李红艳为解决公司经营投资困难，确有虚构事实进行诈欺的情节，但所获得的资金均是用于正当经营，没有恶意挥霍等行为，其非法占有他人财物的主观故意并不明显。且本案中，李红艳已与蔡某立写有民事借条，该行为符合民事法律行为的特征，缺乏诈骗罪的构成要件。综上，原判认定李红艳构成诈骗罪的证据达不到确实、充分的证明标准。原公诉机关指控上诉人李红艳所犯罪名不能成立。李红艳在本案中形成的债务及行为，完全可以在民事法律规范调整的范围内作出恰当的法律责任追究及诚信经营的法律评价。刑法作为最严厉的犯罪惩罚手段，必须恪守谦抑审慎的原则。故，对本案上诉人李红艳作出非犯罪化的评价，符合证据裁判的要求，也契合当下宽严相济的刑事司法政策，体现理性法治社会对市场风险的尊重，及对市场创业者、失败者应具有的包容。

综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项，第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103刑初224号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）李红艳无罪。

本判决为终审判决。

审判长　　陈景光

审判员　　丘　毅

审判员　　谢李章

二〇一八年九月二十五日

案例三、天津市滨海新区人民法院（2014）滨刑初字第4号刑事判决书：无证据证明被害人因欺骗行为而陷入认识错误，也无证据证明行为人有个人挥霍、逃匿行为的，宣告无罪。

天津市滨海新区人民法院刑事判决书

（2014）滨刑初字第4号

公诉机关天津市滨海新区人民检察院。

被告人王某，男，1981年2月13日出生，汉族，大学文化。2013年5月30日因涉嫌犯合同诈骗罪被天津市滨海新区公安局塘沽分局刑事拘留，同年6月13日被依法逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。

辩护人马某，天津某律师事务所律师。

天津市滨海新区人民检察院以津滨检塘刑诉字（2013）第389号起诉书指控被告人王某犯合同诈骗罪，于2013年12月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派代理检察员李胜春出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人马某、证人李一某到庭参加诉讼。本案因公诉机关补充侦查进行了延期审理。现已审理终结。

天津市滨海新区人民检察院指控，2012年8月9日，被告人王某利用担任某有限公司总经理助理的便利，冒用公司名义，以该公司在某有限公司的入库合同协议书中的货物和一张天津市某劳务服务公司的2012年11月9日到期金额为280万元的中国银行转账支票做抵押，后与被害人李二某签订了借款合同，约定借款金额为280万元，借款用途为购买运输车辆。合同签订后，被害人李二某按照约定将252万人民币汇入被告人王某指定的广发银行账户中，被告人王某在收到款项后，未按照约定购买运输车辆，而是将借款用于偿还前期债务以及个人挥霍后逃匿。2013年5月27日，被告人王某在辽宁省鞍山市铁东区青年街亮帅天朗游戏厅内被抓获。

针对此指控，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据：

1.被害人李二某的陈述、证人刘某、聂某某的证言，以证明王某以公司货物及一张银行转账支票做抵押向李二某借款，李二某于2012年8月8日用聂某某的账户向王某转款252万元，同时给了王某28万元现金的事实；

2.证人赵一某、赵二某、宗某某的证言，以证明赵一某曾帮助王某用王一某卡里的252万元给王某债主还钱的事实；

3.证人马某某的证言，以证明王某于2012年11月往其帐户里汇入的30万元是为了还王某之前欠其的债务；

4.证人张某某的证言，以证明王某父亲在2012年12月9日至11日期间分三次还给其95.2万元人民币，是为了还王某欠其的债务；

5.户名为王一某的广发银行账户明细以及取款凭条，以证明该账户252万元资金被转账、提现或者POS机消费的事实；

6.案件

此外，公诉机关还当庭出示了证人李一某、王一某的证言、鉴定意见、借款合同及收条、银行转账支票以及说明材料、银行账户明细、取款凭条、情况说明、王某自书材料、部分民事卷宗、户籍证明等证据。

公诉机关依据以上证据认为，被告人王某利用担任某货运服务有限公司总经理助理的便利，冒用公司名义，与被害人签订借款合同，骗取被害人钱款252万元，并将借款用于偿还前期债务以及个人挥霍后逃匿，其行为已构成合同诈骗罪。

被告人王某的质证及辩解意见为：1.李二某知道天兴贸易公司是一个国企，也去某公司看过货物，其没有冒用公司名义；2.其没有欠过刘某31.1万元；3.李一某关于王某提供给李二某的三份入库协议是虚假的证言不实，该三份入库协议书是真实的；4.马某某的证言不实，马某某是李二某公司的员工，王某还给马某某的30万元人民币实际上是还给李二某的；5.其在借款后并没有逃匿，是因为李二某等人跟踪其父母，其害怕影响家人人身安全才离开天津到外地；6.张某某的证言不实，王某父母还给张某某的95.2万就是还给李二某的。

被告人的辩护人的质证及辩护意见为：1.被告人王某提供的协议书并没有使被害人陷入错误认识，三份入库协议书及支票是李二某要求王某提供，而非王某主动提供的，李二某的陈述与其在民事诉讼中的陈述相矛盾，且王某在借款后先后三次向李二某还款88万元，本案性质为民间借贷；2.刘某证言不完全是客观真实的，李二某并没有给王某28万现金，王某借的252万中有51万元是替刘某借的，刘某在本案中是利害关系人，其证言不能证明王某的非法占有目的；3.马某某的证言不实且两份证言前后矛盾；4.聂某某关于李二某曾给付王某28万现金的证言不实，且与其民事部分的证言矛盾；5.被告人王某拿到252万元转账款后就将银行卡交给赵一某代为保管、还款，现有证据不能证明银行卡中的POS消费记录是王某本人消费的，公诉机关关于被告人王某将借款用于挥霍的指控证据不足；6.张某某的证言不实，张某某系受李二某指使，替李二某向王某父母讨要债务，其与王某之间没有债权债务关系。

被告人王某的辩护人为证实其辩护意见，申请王某的母亲李一某出庭作证，并提交一份辩护人调取的证人王二某的证言，以及银行转账凭证、借条、收条等书证，具体如下：

1.证人李一某的证言，以证明2012年12月份，李二某到其家里要钱，其分三次给了李二某95.2万，之后其与李二某关于还款事宜进行了多次沟通，因李二某要求数额超过借款数额过多而没有达成调解的事实；

2.证人王二某的证言，以证明其曾参加过两次王某家属和李二某的调解，因李二某要求数额过高而未能达成调解的事实；

3.银行转账凭证、收条、借条等书证，以证明2012年12月9日至11日，王某父母曾向张某某还款95.2万元的事实，被告人王某的父母主张，该张某某系受李二某的指使找王某父母要钱的。

经开庭质证，公诉机关对辩护人提交证据的质证意见为：证人李一某与王二某的证言只能证实被害人与被告人的家属事后进行商谈调解的情况；银行转账凭证及借条、收条等书证能证明王某父母还给张某某的钱是王某欠张某某的债务，不能证明与李二某有关。

经审理查明，被告人王某自2011年3月起担任天津港保税区某服务有限公司总经理助理一职，负责公司的业务工作，并负责保管天津港保税区某服务有限公司业务专用章，该业务章仅针对公司内部使用，无对外签订协议合同的效力。2012年8月9日，被告人王某通过中间人刘某向被害人李二某借款，并与被害人李二某签订借款合同，合同载明借款人为天津港保税区某服务有限公司王某，并约定以天津港保税区某服务有限公司与天津港某有限公司的入库合同协议书中的货物为抵押，向李二某借款280万元，用于购买运输车辆，同时约定于2012年11月8日一次性归还上述借款。王某将其保管的三份天津港保税区某服务有限公司与天津港某有限公司入库合同协议书质押给李二某，且在借款合同上加盖了天津港保税区某服务有限公司业务专用章。另外，王某还质押给李二某一张未填写出票日期、大写金额、收款人及行号的中国银行支票，并手写一份说明，保证该支票到支付日期时银行无条件付款，因支票产生的一切法律责任由王某个人承担。2012年8月10日，被害人李二某用其朋友聂某某招商银行卡向王某提供的广东发展银行天津滨海支行户名为王一某的广发银行账号汇款252万元人民币。被告人王某在收到款项后，于当日向刘某妻子宗某某账户转入51.1万元，向李二某账户转入4万元，向赵二某账户转入30万元，向吴一某账户转入10万元，向徐某某账户转入5万元，8月13日向李二某账户转入43.2万元，向于某账户转入7万元，其余款项均被提现或POS消费，未按照约定购买运输车辆。

2012年11月，王某向马某某银行账户汇入30万元。

2012年12月9日至11日，被告人王某的父母代替王某向张某某还款95.2万元。

2012年12月18日，被害人李二某向公安机关报案，公安机关于12月19日立案侦查。

2013年1月5日，被害人李二某就同一事实向本院塘沽审判区提起（2013）滨塘民初字第273号民事诉讼，将王某及天津港保税区某服务有限公司列为共同被告，同时申请诉前保全被告人王某父亲王一某名下天津市滨海新区塘沽跃海园房屋一套、被告人王某名下天津市经济技术开发区星月轩、天津市经济技术开发区第三大街87号房屋各一套。被告人王某的母亲李一某作为委托代理人出庭参加了民事庭审，并在民事诉讼过程中就还款事宜与李二某进行了多次协商。

2013年1月5日，李二某还以王某为被告分别提起了（2013）滨塘民初字第270号、（2013）滨塘民初字第272号两起民事诉讼，主张王某向其借款280万元后，又因为购买运输车辆，分别于2012年9月7日向其借款20万元，于2012年11月17日向其借款8万元，后李二某于2013年11月12日同时撤回对两起案件的诉讼。

2013年5月27日，公安机关在辽宁省鞍山市铁东区青年街亮帅天朗游戏厅内将被告人王某抓获。

2013年6月25日，本院塘沽审判区民事审判庭将本案移送至公安机关处理。

上述事实有下列证据予以证实：（略）

法庭认为，被告人及辩护人认为李二某、刘某、聂某某关于李二某曾支付王某28万元现金不实的质证意见，经查，李二某及聂某某证言均称是李二某将28万元现金交给王某的，但在民事开庭审理过程中，聂某某出庭作证称“28万元现金，是自己直接给的王某”、“王某当时打了条”，明显与刑事部分证言矛盾；聂某某时而表示自己与李二某系同一个公司人员，时而表示自己与李二某系朋友关系，证言前后矛盾；且公诉机关也并未指控该28万元的事实，故本院对该部分陈述及证言不予采纳，对于其他控辩双方提交的及法庭依职权调取的能够证明本院审理查明事实的证据，法庭予以采纳。

综合公诉机关的公诉意见、被告人的质证及辩解意见、辩护人的质证及辩护意见，本案的争议焦点主要集中于被告人王某的行为是否构成合同诈骗罪，本院对该争议焦点评判如下：

（一）王某是否实施了虚构事实、隐瞒真相的行为使被害人李二某陷入了错误认识。

首先，在被告人王某是否冒用公司名义的问题上，从被害人李二某的陈述“刘某跟其说有一个叫王某的想借点钱”、证人刘某的证言“王某跟其说想用自己公司的货物做抵押借点钱”及王某自书的材料“支票产生的一切法律责任由王某个人承担”可以看出，被害人李二某应当是明知被告人王某此次借款系个人借款个人使用，所谓为公司“购买运输车辆”仅仅是借款合同的表面约定。

其次，在双方签订的借款协议中，约定以天津港保税区某服务有限公司与天津港某有限公司的入库合同协议书中的货物为抵押，但根据王某提供给李二某的三份入库协议书可以明确看出，该协议书的内容主要是约定某货运服务有限公司承运的货物在天津港某码头卸货、入库的相关责任及费用，该货物所有权不属于天津保税区某服务有限公司，更不属于王某个人所有，无法实现担保效果，王某提供这三份协议书的目的更多在于证明其具有一定的职责权限和履约能力，并非真正以这三份协议书中的货物承担担保责任，被害人作为一个具有正常认知水平和社会常识的成年人，其关于不知道该笔货物不属于王某个人所有的陈述，显然不符合生活常理。

再次，被告人王某质押给李二某的一张中国银行转账支票，没有填写日期、出票人、行号以及大写数额等信息，根据票据法的相关规定，支票必须记载无条件支付的委托、确定的金额、付款人名称、出票日期、出票人签章等内容，否则支票无效。根据上述规定，王某质押给李二某的显然是一张存在明显重大瑕疵的支票，无法实现抵押效果。对于该支票表面存在的重大瑕疵，李二某作为一个向自己不熟悉的人出具巨额资金的成年人，其关于自己不知道支票无效，也不知道支票提不出钱款的陈述也不符合社会常理。

综上，现有证据不能证明被害人是基于被告人虚构事实、隐瞒真相的行为陷入了错误认识而交付钱款。

（二）现有证据是否能够证明被告人在主观上具有非法占有的目的。

首先，在案现有证据可以证实，被告人王某曾经归还过马某某30万元，被告人王某的父母曾经替王某还给过张某某95.2万元。王某在庭审中辩称马某某是李二某公司的员工，张某某也是替李二某讨要欠款的，该两笔资金实际都是还给李二某的欠款。虽然马某某及张某某的证言均称王某归还的是欠其二人的债务，与李二某没有关系，但没有提出任何马某某、张某某与王某存在债权债务关系的证据，并且二人证言存在明显矛盾之处。第一，马某某曾于2012年9月2日、2014年4月1日分别作过两次证言，其第一次证言称“我和李二某是朋友，之间没有经济往来”，第二次证言又称“我和李二某是朋友，之间有经济往来”“王某还给我30万元人民币后，过了几天李二某找我借钱，我就通过银行转账形式借给李二某了”，两次证言明显矛盾。第二，根据借条、收条等相关书证显示，王某向张某某借款的借条上标注时间为2012年12月8日、10日，而王某父母向张某某还款的时间为2012年12月9日、10日、11日，两张借条出具时间与三张收条出具时间十分接近，即借款和还款的时间过于接近，甚至有所重合，明显不符合生活常理，并且与张某某证言所称先替王某还款95.2万元，后王某父母才还其95.2万相矛盾。另外，该借条及收条均在王某父母处保管并由王某父母提交法庭，与一般借贷关系中收据、借据由借贷双方分别保管的交易习惯明显不符。同时结合证人李一某出庭作证称李二某给其打电话说“王某还了很多不应该还的钱”的情况，现有证据无法确定王某及其父母向马某某、张某某所支付的款项与向李二某的借款无关。

另，证人刘某证言提及被告人王某收到李二某借款后向其妻宗某某账户中打款的51.1万中有20万元系其找王某借的，而其妻宗某某在不同时间的证言中关于51.1万元称均系王某找其丈夫借款，此细节的矛盾之处再次印证了本案相关证人证言的不稳定和不一致。

其次，被害人李二某向法院提起民事诉讼时申请诉前保全被告人王某名下一套天津市经济技术开发区星月轩房产，说明王某具有相当的还款能力，且李一某、王二某等证人证言能够证明，在相关民事诉讼过程中，被告人王某的亲属与被害人进行过多次协商，均表示可以用该房产抵债，愿意积极偿还债务，但因被害方要求的数额远超过借款合同数额而未达成一致，在刑事案件进入起诉审查阶段，被告人王某的母亲请求检察院出面主持双方进行调解，表示愿意尽力归还欠款。上述情况表明，既有事实证据不足以证实王某具有非法占有被害人钱款的目的和行为。

第三，现有证据不能证明王某对借款进行了个人挥霍。被告人王某的陈述、证人赵一某的证言、相关书证均证实被告人王某收到借款后，用相关款项归还了部分欠款，其余款项被提现或POS机消费。根据赵一某的证言，此时银行卡由赵一某持有，不能确定相关款项或消费系由被告人王某作出，即被告人王某挥霍了相关款项；现在证据不能证明钱款的走向，即亦不能证明相关款项被挥霍。

最后，关于被告人王某到期没有还款、李二某称找不到王某、公诉机关指控其逃匿的问题。被告人王某当庭辩解称，其曾陆续还款给李二某100余万，当时也未离开天津，但由于李二某要求过高的还款数额，并为了追讨剩余款项限制其人身自由，跟踪其父母，其为了父母人身安全才于2013年3月份去了鞍山，且其在鞍山期间并不知道自己行为涉嫌犯罪，还委托其母亲参加与李二某之间的民事诉讼，其行为不构成逃匿。根据王某的辩解及相关证人证言，结合在王某父母与李二某协商过程中双方意见立场，现有证据不足以认定被告人王某系基于非法占有的目的进行逃匿。

综上所述，公诉机关提供的现有证据不足以认定被告人王某在向被害人李二某借款过程中采取虚构事实、隐瞒真相、冒用公司名义的手段，使被害人陷入错误认识从而出借钱款，亦不能认定被告人主观上具有非法占有的目的，故公诉机关指控被告人王某构成合同诈骗罪证据不足，指控罪名不能成立。关于被告人及其辩护人认为被告人王某不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见本院予以采纳。李二某可通过其他合法途径向被告人王某主张权利。

综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

被告人王某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　李云洁

代理审判员　　贺　鑫

人民陪审员　　郭福坤

二〇一四年五月十九日

书　记　员　　刘　旭

案例四、河北高院 (2020)冀刑再3号肖军借款诈骗再审无罪案：行为人借款时以真实身份出具了借条，借款后仍从事经营活动，未携款潜逃，且客观上有一定还款行为，不能认定为诈骗，改判无罪。

【基本案情】

2014年12月8日，原审被告人肖军向出借人张某借款300万元，期限1个月，利息20%（6万元）。2014年12月8日、10日，张某通过银行卡给肖军名下中国银行卡分别打款200万元和100万元，肖军在收到300万元后，将其中的150万元通过华秀英的工商银行卡归还其欠林某某的借款，99.99万元通过高扣娣的农业银行卡归还其欠祁某某的借款，8.5万元归还其欠周某的欠款。还分别转给张智军、王正传6万元、1万元，向本人农业银行卡转入34.5万元。借款到期后，肖军未如约还款。2015年7月24日，沧州市运河区人民法院就张某诉肖军、程春梅民间借贷纠纷一案作出（2015）运民初字第1046号民事判决书，判决肖军、程春梅偿还原告张某借款本金300万元，利息从2014年12月8日起按双方约定的月利率20%计算至该案执行完毕止。判决生效后该案进入执行程序，沧州市运河区人民法院执行庭已扣划肖军、程春梅执行款331161.17元。2015年5月18日，肖军与张某签订书面协议，将其在清大餐研商务俱乐部（北京）有限公司全部出资转让给张某。

2017年3月21日，因肖军涉嫌实施诈骗犯罪，沧州市运河区人民法院裁定中止（2015）运民初字第1046号民事判决书的执行。

【法院认为】

诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪与民事纠纷区别的根本点在于行为人主观上是否有非法占有的目的。

关于原审被告人肖军主观上是否具有非法占有的目的：

1、肖军供称其系因资金周转向张某借款，未虚构“踢走小股东”等借款理由，但根据被害人张某陈述、证人胡某证言，被告人肖军称因公司想上新项目，但有个小股东不同意，所以想把这个小股东的股权收回来，顺利推进新项目为由向张某借款，虽然肖军为张某出具的的借条未写明借款事由等内容，但根据相关证据可以认定被告人肖军虚构借款事由的基本事实。

2、根据本案相关证据，肖军在向张某借款300万元时，其任咖喱盒子公司董事长，该公司正在运营中，侦查机关未对该公司的市值进行审计；其辩称房产抵押后的残值以及其它资产、对外债权足以还清300万元借款，侦查机关亦未对其资产总体情况进行审计，肖军在向张某借款时是否具有履约能力的事实不清。

3、肖军向张某借款后，仍在从事经营活动，并未携款潜逃。肖军与张某签订的股权转让协议书证实，其在借款到期后，将其拥有的清大餐研商务俱乐部（北京）有限公司全部出资转让给张某，客观上有一定的还款行为。

综上，肖军向张某借款300万元未全部清偿的事实清楚。虽然肖军在向张某借款时公司确实存在资金缺口，但其在借款时以真实身份出具了借条；肖军在借款时的资产状况侦查机关未进行审计，其在借款时是否具有履约能力的事实不清；肖军在借款后仍从事经营活动，未携款潜逃，且客观上有一定还款行为，原判认定肖军以非法占有为目的实施诈骗行为的事实不清，证据不充分。对肖军及辩护人所提认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足的辩护意见与检察机关所提肖军具有非法占有目的证据不足的出庭意见予以采纳。

【裁判结果】

一、撤销沧州中院（2018）冀09刑终462号刑事裁定与沧州市运河区人民法院（2018）冀0903刑初49号刑事判决；

二、原审被告人肖军无罪。

本判决为终审判决。

案例五、衡阳市石鼓区人民法院（2019）湘0407刑再1号陈远志诈骗再审无罪案：借款用途的欺骗不等于非法占有目的的诈骗，改判无罪。

【基本案情】

一审查明：2014年12月29日，谢某以被害人的身份向衡阳市公安局石鼓分局报警，称其2013年4月被被告人陈远志以投资返利为由诈骗现金25万元。公安民警接警后，调查了被告人陈远志的身份信息，并通过情报信息研判了解到被告人陈远志因吸食毒品,于2014年12月27日被广东省广州市公安局海珠分局素社派出所抓获，次日被行政拘留。公安民警遂赶赴广州市，将被告人陈远志带回石鼓分局进行审讯。被告人陈远志归案后，供述了其向谢先进和谢某借款20万元的事实。

原一审认为，被告人陈远志以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈远志犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人陈远志及其辩护人辩称，本人没有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪。经查，被告人陈远志在欠下巨额外债的情况下，虚构事实，以借为名，骗取被害人谢某20万元，并将骗得的款项全部用于偿还赌债和吸毒，可认定其主观上具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。故对被告人陈远志及其辩护人的辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人陈远志曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚。案发后，被告人陈远志退赔了全部赃款，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判处被告人陈远志犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。

再审查明：原审被告人陈远志与谢先进是多年的朋友关系，2004年谢先进与陈远志有过借款民事法律行为。2013年4月22日，陈远志从广州打电话向谢先进提出要借款20万元，谢先进问他借钱干什么？陈远志说承包部队医院需要交保证金。谢先进表示同意并安排陈远志与其妹妹谢某联系。陈远志与谢某联系后，双方约定借款20万元，一周内偿还35万元。并用ＱＱ传送的方式向谢某出具了“今借到谢某现金三十五万元整，此款在星期五一定如期归还”借条。次日，谢某通过农业银行的账户向陈远志转账20万元。陈远志收到该款后，没有将其用于缴纳合同保证金，而是用于了吸毒、赌博，也没有按照承诺如期归还借款。谢先进、谢某因多次拨打陈远志预留的手机号码，均处于关机状态，就认为陈远志是在欺骗自己，谢先进便要谢某到衡阳市公安局石鼓区公安分局以“陈远志诈骗钱财”报案。谢某在报案时隐瞒了部分事实。石鼓区公安局立案后，于2015年1月5日将陈远志从广州抓获带回石鼓区公安分局审查，1月6日石鼓区公安分局对陈远志执行了刑事拘留，并于2月5日向石鼓区人民检察院提请批准逮捕，2015年2月12日，石鼓区人民检察院作出石检侦监批捕决定书，决定批准逮捕犯罪嫌疑人陈远志。同年4月21日，陈远志的亲属向谢某偿还了20万元的借款，同年11月28日，陈远志又向谢某支付了15万元的利息。

再审认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。结合本案再审中公诉机关出示的新证据和原审证据，陈远志与谢先进、谢某之间的借款是民间借贷纠纷，属于民法调整范围。虽然陈远志将借来的钱用于吸毒和赌博等非法活动，没有将该笔借款用于借款时向借款人说明的借款名目，也没有按约定如期归还借款，但陈远志在借款之前就向谢某出具了借条，没有如期还款的原因是因为资金周转困难，其本身没有非法占有20万元借款的主观故意，在公安机关对其采取强制措施后，想办法偿还了全部的借款本金及利息。因此，陈远志与谢某之间的借款行为，是民间借贷法律关系而非诈骗行为。公诉机关再审出庭意见书也认为：“现有的证据不能证明陈远志具有非法占有的故意”。故本院对被告人陈远志及其辩护人提出的陈远志不构成诈骗罪的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（三）项、第二百四十五条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（四）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

原审被告人陈远志无罪。

【判例评析】

在本案中，体现的是最常见的民事纠纷与刑事诈骗的界分。尽管被告人虚构了借款的用途，但是由于双方通过签署借条的方式将民事借贷法律关系确认下来，同时多份证据证实被告人未如期还款有多种客观原因的存在，在被告人被采取强制措施后，被告人想尽办法偿还了债务。在最新获得的证据中也能够证明债权人利用公权力将本应该通过民事诉讼解决的民间借贷纠纷用刑事诉讼手段来处理。所以被告人根本不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。

案例六、江西省上饶市中级人民法院（2017）赣11刑终348号林顺庆诈骗二审刑事判决书：行为人躲债、借新还旧，但无逃避债务、拒绝还款故意，并无非法占有之目的的，改判无罪。

江西省上饶市中级人民法院刑事判决书

（2017）赣11刑终348号

原公诉机关江西省婺源县人民检察院。

上诉人（原审被告人）林顺庆，男，1966年4月7日出生，汉族，江西省婺源县人，初中文化，个体劳动者，户籍所在地婺源县，现住婺源县；因涉嫌犯集资诈骗罪，于2016年4月9日被婺源县公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于同年5月5日经婺源县人民检察院批准逮捕，次日由婺源县公安局执行逮捕，现羁押于婺源县看守所。

辩护人毛某，江西某某律师事务所律师。

辩护人查某，江西某某律师事务所律师。

江西省婺源县人民法院审理江西省婺源县人民检察院指控原审被告人林顺庆犯诈骗罪一案，于2017年9月12日作出（2016）赣1130刑初182号刑事判决。宣判后，原审被告人林顺庆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江西省上饶市人民检察院指派检察员程林出庭履行职务，上诉人林顺庆及其辩护人江西某律师事务所律师毛某、江西某律师事务所律师查某到庭参加诉讼，现已审理终结。

原判决认定：2013年11月至2014年3月间，被告人林顺庆以其经营的煤矿需要资金周转等为由，并以月息2分或3分为承诺，先后向董某1、董某2、程某1、胡某1等借款共129.97万元，用于归还其之前向他人借款、利息以及个人消费，后于2014年6月变更联系方式离开婺源，不再与被害人联系。具体为：（1）2013年11月22日至2014年2月，林顺庆假借经营的煤矿需要资金周转为由，先后三次骗取董某1借款66.82万元。案发前，除归还本金26万元和支付部分利息7.46万元外，余款至今未归还。（2）2014年2月19日，林顺庆假借投资项目需要资金为由，骗取程某1借款9.8万元。案发前，除支付利息0.2万元，余款至今未还。（3）2014年3月2日，林顺庆假借收购煤矿股份需要资金为由，骗取胡某1借款38.8万元。（4）2014年3月19日，林顺庆假借经营的煤矿需要资金周转为由，骗取董某2借款14.55万元。案发前，除支付利息0.45万元，余款至今未归还。林顺庆归案后如实供述了自己的基本犯罪事实。

原审法院针对被告人林顺庆及一审辩护人在庭审中提出的相关辩解和辩护意见，综合分析如下：

一、关于本案被告人林顺庆是否构成诈骗罪问题。认定是否构成诈骗罪，主要根据诈骗罪的犯罪构成要件，即主观上是否具有非法占有的目的，客观上是否实施了虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。其中，“非法占有”的主观目的需要通过具体问题分析、整合诸多客观事实，从行为人在“借款”时的偿还能力、资金的使用去向及“借款”后无法归还之原因与行为人的行为表示等方面加以认定。本案中，被告人及辩护人关于林顺庆没有非法占有的主观目的，也没有虚构事实，其行为不构成诈骗罪的意见，经查，被告人林顺庆在2013年底时已身负数百万的债务，在所经营的煤矿因煤矿行情黯淡、一直亏损且已基本停产、此时已无还款能力的情况下，仍以煤矿经营需资金周转为由，向董某1等借款，借款时隐瞒了已欠下巨额债务，严重资不抵债的情况，且没有任何证据能够证明所借款项用于煤矿投资等生产经营上，也无法说明具体去向，在被害人催债之时，其并未与被害人协商归还款项的方式、时间等，而是消极推诿，最后变更联系方式离开婺源县，致使被害人无法与之联系。综上，显示了被告人林顺庆具有非法占有的主观故意，在明知自己资金链断裂、已无偿还能力的情况下，仍虚构经营煤矿需资金周转的方式，骗取钱财，侵犯了他人的合法财产所有权益，其行为已构成诈骗罪。被告人及辩护人的辩解与辩护意见，本院不予采纳。

二、关于诈骗数额问题。被告人林顺庆向杜某所借26万元是杜某已知林顺庆在外负债很多的情况下、出于朋友信任出借应急，双方都认可是因急事用钱而借，中间并未有“虚构事实或者隐瞒真相”的行为，且事后亦有以车辆作抵押的行为，故不符合诈骗罪的犯罪构成要件，本院不予认定。参照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一款等司法解释和规定的相关精神，案发前已付被害人的本息34.11万元应予以扣减，故诈骗总额为95.86万元。

原审法院认为，被告人林顺庆以非法占有为目的，以虚构事实等方式，骗取他人财物95.86万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪实清楚，基本证据确实充分，本院予以支持；但指控的犯罪数额不当，本院予以修正。被告人林顺庆归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚；羁押期间表现良好，可酌情从轻处罚。被害人董某1等人的被骗损失，依法应责令被告人林顺庆退赔。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人林顺庆犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人林顺庆退赔被害人董某1等被骗损失人民币95.86万元。

上诉人林顺庆提出：其行为不构成诈骗罪，请求二审法院依法撤销一审判决，并予改判。理由如下：

一、一审判决认定上诉人“虚构事实”向他人借款，且“没有任何证据能够证明所借款项用于煤矿投资等生产经营上，也无法说明具体去向”是错误的。上诉人多年以来一直从事多种生意经营，但并非只是经营煤矿。借款时，上诉人多以生意资金周转为由，借款以后，实际用途也都与生意有关，资金去向非常明确。上诉人并没有虚构并不存在的用途而将所借资金转作他用，更没有挥霍或用于非法用途，所借资金并非“无法说明具体去向”。

二、一审判决认定上诉人以非法占有为目的向他人借款是错误的。上诉人分几次向董某1借款以后，于2014年5月6日归还了本金26万元。上诉人在2014年5月6日向杜某借款26万元，但在自己外出以后又委托他人将自己的车子作价8万元于2014年6月27日抵偿给了杜某。如果上诉人要非法占有被害人所借资金，完全没有必要在借款以后再予以归还。并且，从一审判决的认定可以看出，上诉人外出以前向他人所借的最后一笔借款是杜某的借款，该笔借款没有被一审法院认定为诈骗，既然最后一笔借款都没有被认定为诈骗，那么上诉人对之前的借款就更没有非法占有的目的。

三、一审判决认定上诉人“借款时隐瞒了已欠下巨额债务，严重资不抵债的情况”是错误的。1、所谓“隐瞒”，是指故意、刻意掩盖真相不让人知道，是主动而为的给予他人假象。本案被害人董某1、程某1、胡某1、董某2均证实，其在出借款项给上诉人时，并没有询问上诉人的资产以及负债情况，只是知道上诉人做生意要用钱，知道上诉人在做生意，家里还有别墅，是自己认为上诉人有经济能力而同意借款的。很显然，既然被害人自己都没有向上诉人询问了解过上诉人的资产和负债情况，那又何来上诉人“刻意隐瞒”自己的资产和负债情况呢？我国法律并没有规定借款人在向他人借款时有“如实主动告知”自己的全部资产和所有负债情况的义务，更没有将没有“如实主动告知”自己的全部资产和所有负债情况而借款的行为认定为诈骗的法律规定。2、本案没有证据证明上诉人借款时已经“严重资不抵债”。做生意缺少资金而借款，甚至负债大于资产而借款的情况比比皆是。正是因为资金困难才会去借款，如果自己的账户还有存款，又有谁会去借款呢？如果资产大于债务，那也完全可以去银行办理资产抵押贷款，也就不需要去民间借贷了。一审判决己经认定公诉机关所提供的三处房产的“价格认定结论”不能采信，这也就是说，上诉人的房产实际价值大于价格认定部门认定的价格。同时，上诉人的两个煤矿虽然生产状态不正常，只是断断续续进行生产，但该两个煤矿还确实存在，直到2015年9月17日才由当地政府下文关闭，并且，政府要求关闭煤矿也是会支付相应补偿的，很显然，这两个煤矿是有其价值的。故一审判决认定上诉人借款时己经“严重资不抵债”没有任何证据支持，也与实际情况不符，是错误的。

四、一审判决认定“2013年12月，董某8煤矿已经实际停产，被告人林顺庆此时收购该煤矿的矿股，不合常情”是错误的。1、本案证人俞某1、董某3、董某4等人关于董某8煤矿和鱼塘山煤矿停产的具体时间虽然说法并不完全一致，但基本可以证实，正式停产的时间是在2014年上半年，停产之前断断续续有生产。婺源县供电公司营销部2014年的电费结算单也证实，这两个煤矿在2014年上半年都有数量不菲的电费支出，这也可以佐证这两个煤矿在2014年上半年还在生产的事实。2、正是因为2014年上半年煤矿生产并不正常，没有什么效益，所以隐名股东要求退股。因为上诉人的所有希望都寄托在两个煤矿之上，如果煤矿垮了，那么上诉人将一败涂地。为此，在隐名股东要求退股，不愿意再继续投资的情况下，上诉人只有自己把隐名股东要求退出的股份收购回来，并想办法筹资支付煤矿原有欠款，希望能够将煤矿重新正常运作起来。上诉人收购他人煤矿股份并非“明知煤矿没有效益”而主动收购“不合常情”，而是迫不得已，上诉人收购他人股份合乎当时的实际情况和特殊背景，“合乎常情”。

五、上诉人借款以后离开婺源县有其特殊背景。当时由于煤矿没有效益，上诉人不能按时归还借款，个别债权人逼债非常凶险，甚至用铲车将上诉人的房屋围墙推倒。为此，上诉人只有外出，一方面是为了暂时避开追债的锋芒，另一方面也是为能够外出找到一条新的生路。但外出之前并没有将所借款项挥霍一空，也没有携款外出拒不归还。上诉人没有与债权人进行联系有多方面的原因，但并非拒不联系。其中，上诉人就曾通过董某6与受害人杜某取得联系，并于2014年6月27日将自己的车子作价8万元抵偿给了杜某。

六、一审判决认定上诉人向董某1借款66.82万元是错误的。上诉人从来没有否认过借条的真实性，一直供称借条是自己出具的，但借条所载明的借款数额是包含利息在内的，实际借款本金应以银行转账记录为准。被害人董某1的借款中，其中的19万元没有任何银行转账记录或者是被害人支付现金的取款记录可以证实，该19万元不应认定，上诉人向董某1的借款本金应为47.82万元。

庭审时林顺庆辩解其当时受到了威胁，其儿女也受到了威胁，其想等到煤矿效益好点的时候，再回来还钱，其是想出去做生意，并不是为了逃债，手机弄好后都和债权人联系了。

上诉人林顺庆的辩护人提出：本案的现有证据足以证明上诉人林顺庆的行为不构成诈骗罪，恳请二审法院依法认定林顺庆无罪。主要理由是：

一、因欠债而仍然向他人借款是现实生活中客观存在的实际。我国法律并没有规定欠债者不能向他人借款，也没有规定欠债者在向他人借款时必须主动告知对方自己的全部资产和负债情况。公诉机关关于“被告人林顺庆如果借钱时告诉了受害人自己已经欠了很多钱，受害人就不会把钱借给林顺庆。因为林顺庆借钱时没有告诉受害人自己的负债情况，所以林顺庆借钱就是在骗钱”的说法是错误的，也是与本案的实际情况不相符的。

被害人程某1是林顺庆公司的出纳，其对林顺庆的资金周转困难情况是充分知晓的，也知道林顺庆做生意亏损欠了很多钱，但是程某1还是把钱借给了林顺庆；杜某总计借给林顺庆100余万元，在林顺庆前债尚未归还的情况下，其听到林顺庆说资金周转困难需要借钱还债，杜某还依然把26万元借给了林顺庆。总之，认为林顺庆已经欠下了巨额债务而仍然向他人借款就具有非法占有的目的，就是诈骗的观点是错误的。

二、本案无证据证明被告人林顺庆借款时已经严重资不抵债。在林顺庆的财产中，关于三处房产的价格认定结论书明显错误，该价格认定结论书一审法院也没有采信，也即对该三处房产的价值并没有合法的明确结论。林顺庆的其他财产，如两处煤矿，公诉机关并没有对其进行评估作价，该两处煤矿的价值被人为忽视是错误的。即使煤矿停产或是关闭，但是煤矿还在，依然有价值。2015年9月政府下文关闭煤矿时，也是明确规定了要对煤矿经营者进行补偿的。虽然补偿数额在关闭当时并没有确定，但需要作出补偿是确实肯定的，该补偿款显然是林顺庆的财产之一。林顺庆借款当时还有车辆以及在婺源乡下建造的房屋等其他财产也是客观存在的事实，这些财产也没有进行评估作价。总之，在没有充分证据证实林顺庆的所有财产都己经进行了合法的综合评估作价的情况下就认为林顺庆借款时己经严重资不抵债的观点是错误的。

三、本案证据证实，被告人林顺庆所借款项均用于生意，或者是直接投入用于生产经营，或者是用于生意资金周转，如，偿还原来生意经营所欠债务等。其所借资金去向相当明确。林顺庆并没有将任何所借款项用于挥霍或者用于违法犯罪活动或者携款逃跑。一审判决关于林顺庆没有证据证明将所借资金用于生产经营，无法说明具体去向的观点显然是与本案证据所反映的事实不相符的。

四、被告人林顺庆与妻子离婚并非是转移财产。综合林顺庆与其妻子的离婚协议以及其所有资产和所欠债务的具体情况来看，林顺庆虽然将县城的三处房产过户给了其妻子，但是，该行为并非是在转移财产。首先，其妻子是要负担被告人林顺庆向其妻子的亲友等人所欠债务的，其妻子并非只分得财产，不承担债务。事实也是如此，其妻子分得房产以后，该房产即被抵押给了债权人用于偿债。其次，林顺庆并非只承担债务，不分得财产。属于林顺庆的财产有鱼塘山、董某8两处煤矿的股份，汽车一辆，以及外欠债权等等。

五、被告人林顺庆借款后离开婺源有其特殊原因，是事出无奈，并非借款后潜逃。林顺庆外出时并没有带走所借款项，而是将所借款项归还了他人欠款。林顺庆借款后先是因外遇事发，引发妻子闹离婚，外遇也跟着闹，不得不暂时外出回避。在其准备回家时又被告知债权人对其威逼恐吓，个别债权人甚至以非常手段逼债，己经发展到砸窗、用推土机将林顺庆所居住的房屋院墙推倒等等。林顺庆出于自身安全的考虑而不得不呆在外地，但其外出并非为了非法占有他人财物，其并没有将所借款项卷走逃跑，而是将所借款项全部用于归还了他人欠债。而且，林顺庆外出后虽然因为丢失了手机、身份证等非常不便，但其依然与部分人取得了联系，还通过朋友与部分债权人协商还债，并将自己的车子抵偿给了杜某。

二审出庭履行职务的检察员提出：

1、被告人虚构事实，虚构借款的理由，上诉人林顺庆向被害人借钱之前，严重的资不抵债，把资产算起来也是不够抵偿欠款的。所借的钱没有用于经营投资，没有用于资金周转，2013年底煤矿已经完全停止经营关闭，林顺庆就没有运作煤矿，实际上就是虚构事实，林顺庆已经没有继续做生意的情况下，还仍然用煤矿经营为由向被害人借款。2、林顺庆总借款100余万元是否非法占有为目的，林顺庆借钱之后，知道借款已经没有办法还了，然后和老婆离婚，并把相关的房产转给老婆，财产的分配处在不合理的状态，离婚之后又外逃，手机又与外界失去联系。综上，一审判决认定林顺庆在明知自己资不抵债的情况下，以经营煤矿生意为由，向债权人借钱，借钱后又离婚外逃，林顺庆构成诈骗罪，事实清楚、证据确实充分。建议二审法院维持原判。

经审理查明:

一、上诉人林顺庆以经营煤矿生意、需要资金周转为由向董某1借款，其中2013年11月22日借款14万元（银行转账），同日用于归还俞某2的借款，2013年12月11日借款33.82万元（银行转账），同日转账归还李某221.147万元（借款本息）、12月13日转账归还王某12.13万元（借款本息），2014年2月借款19万元（现金）；二、2014年2月18日以做生意需要资金周转为由，向程某1借款9.8万元，已付利息0.2万元，林顺庆分三笔取现9.8万元；三、2014年3月19日以经营煤矿资金周转困难为由，向董某2借款14.55万元，已付利息0.45万元，同日转账给吕某10.983万元（支付2009-2012年的煤矿运费款）、3月21日转账董某11.72万元（支付借款利息）、另取现四笔共1.2万元；四、2014年3月2日以收购煤矿股份需要资金为由，向胡某1借款38.8万元，同日转账给董某920万元（支付万年云龙电瓶厂退伙款）、3月3日转账给黄某13.6万元（支付借款利息）、3月4日转账给柯某23.4万元（归还借款本金）、3月4日转账5万元到信用卡账户（归还信用卡透支）、3月4日转账6.2万元到自己的上饶银行账户，再转账给俞某23.888万元（归还烟酒款），转账给梁某2.32万元（归还煤矿股份款）。

另查明：林顺庆与妻子柯某1于2014年4月15日协议离婚，约定婺源县董某8煤矿的股权、鱼塘山煤矿风井33.33%股权、北京现代越野车一辆归林顺庆所有；婺源县紫阳镇金谷路3-C14号房屋一栋、文公北路东侧信合村67号房屋一栋、东门商城小吃街店面一间等归柯某1所有，由林顺庆经手所借的债务由林顺庆承担。2014年6月柯某1将以上三套房产抵押给柯某3、郝某、郎某用于归还债务。2014年6月林顺庆离开婺源县，2016年4月8日在安徽省池州市被抓获。

另查明，林顺庆经营的二个煤矿情况:（1）婺源县镇头镇董某8煤矿，2010年5月林顺庆从董某8煤矿股东陈年红处收购30%的股份，支付258万元，2013年4月22日，董某8煤矿总作价580万元，转让51%的股份给程某3等四人，后林顺庆约有百分之十几的股份。（2）2011年11月林顺庆和董某4、董某3三人从江某手上承包了鱼塘山煤矿风井，各出资100万元，各占三分之一股份，2012、2013年林顺庆又追加投资70万元。两个煤矿均经营亏损，2015年9月17日由政府下文依法关闭。

林顺庆除了投资煤矿之外，还投资了其他项目。如：（1）2008年开办婺源县庆源燃料有限公司，2010年停业关门；（2）2010年承包了溪头乡一段河流采石，做了一个月，亏损10多万元；（3）2011年上半年，其和柯某3、郎某三人在成都双流入股一家电瓶组装厂，其入股120万元，2012年倒闭清算，亏损约80余万元；（4）2011年下半年，其和郎某在万年县投资入股成立万年县云龙电源有限公司，其个人出资约200万元，2014年1月，其和郎某等人将股份转让，个人实际亏损约120余万元；（5）2012年，其和郎某、吴某1三人合伙在杭州成立一家电瓶公司，其投资了100余万元，公司总体没有亏损。

上述事实，有下列证据予以证实：（略）

关于上诉人林顺庆及其辩护人毛巧云、查永忠提出的林顺庆的行为不构成诈骗罪，要求宣告无罪的意见，以及二审出庭履行职务的检察员认为一审判决正确，建议维持原判的意见。本院根据控辩双方的意见，综合分析如下：

我国刑法规定的诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。其中，“以非法占有为目的”是成立诈骗罪的法定要件，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，避免单纯根据损失结果客观归罪，应当根据案件具体情况具体分析。对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成借款不能返还的，不能当然的认定为具有非法占有的目的。

本院认为，原审判决认定上诉人林顺庆对董某1、程某1、董某2、胡某1的借款具有非法占有为目的证据不充分，上诉人林顺庆的行为不符合诈骗罪的构成要件。上诉人林顺庆及其辩护人所提的林顺庆的行为不构成诈骗罪的意见成立，本院予以采纳，上饶市人民检察院建议维持原判的意见，本院不予支持，原审判决认定上诉人林顺庆犯诈骗罪的证据不足，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销江西省婺源县人民法院（2016）赣1130刑初182号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）林顺庆无罪。

本判决为终审判决。

审判长　　李志真

审判员　　陈　荣

审判员　　肖　萍

二〇一八年二月十二日

书记员　　林　敏