推荐秘闻讯息:借贷纠纷房屋抵押有效么,二手房买受人如何提执行异议

关于二手房消费者能否对抗抵押问题，最高人民法院在《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议）和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）只认可商品房消费者在执行中对银行的抵押权的优先性，但是对二手房消费者对抗银行抵押持否定态度。现实生活中存在大量二手房消费者，由于种种原因支付房款也实际居住生活了，没有及时办理房产证，被原房产人拿着房产证到银行办理了抵押，原房产人由于不能偿还贷款，银行申请法院执行其抵押权，因此，二手房消费者面临着钱去房空，居无定所的的窘境。给社会带来极大的隐患和不确定的因素。本文试图突破现有法律规定，阐述二手房消费者在符合一定条件下可以优先银行抵押权。现陋述如下：

一、何谓消费者购房人：

（一）消费者购房人与一般购房人：

说起消费者购房人，就不得不说一般购房人的概念。

1.一般购房人 是指由自然人、法人、非法人组织来购买房屋。其法律特征为：（1）.主体为一般民事主体，包括自然人、法人、非法人组织。

（2）.客体为房屋包括商品房也包括非商品房，既可以是一手房也可以是二手房。

（3）购房的目的和用途既可以用来居住也可以用来生产、商业经营，目的和用途广泛。

（4）购买的房屋数量没有法律限制，只要符合当地限购政策，购买的套数可以是多套。

2.消费者购房人是指自然人名下无其他可以用于居住的房屋，购买房屋用于生活居住的人。消费者购房人以购买房屋的对象不同，又可以分为商品房消费者购房人和二手房消费者购房人。前者是指从房地产开发商手里购买的，后者是从已经进入市场渠道其他途径购买的，也就是二次购买。但是有的学者认为消费者是和经营者相对应的概念，除商品房消费者的概念外，在其他场合没有消费者购房人的概念，其依据是《消费者权益保护法》第二条的概念“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”。 这种理解有失偏颇，《消费者权益保护法》调整的是消费者和经营者的法律规范。但是不代表在其他场合就没有消费者的概念，消费者的根本属性是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务。商品是用来交换的劳动产品。消费者的交易对象并不能限制消费者为生活消费这一根本属性。因此对于自然人为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，仍然可以成为消费者，其交易对象不是经营者，但仍然是受到法律保护，只是不适用消法而已，对此消法第二条后半部分写的清清楚楚，“本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。

二、消费者购房人的法律特征：

1、购房人只能是自然人。法人和非法人组织都不能成为消费者购房人。

2、购房人的目的是为了居住，维持最基本的生活需求。这也是目前法律对于商品房消费者予以特殊保护的根本原因所在，其保护的法理基础是“生存利益至上”。

3、购房人名下无其他用于居住的房屋。按九民对此的理解为“买受人名下无其他用于居住的房屋，一般情况下可以理解为买受人名下在涉案房屋同一设区的市和县级行政区（不包括设区的市的“区”）无其他用于居住的房屋”

（二）消费者购房人与一般购房人联系和区别：

1共同点：二者最主要的共同点是都有物权期待权。物权期待权滥觞于德国，经德国帝国法院1920年判决确认并逐渐被其他大陆法系国家所接受。是指“对于签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的所有权，但予其类似所有权人的地位，其物权的期待权具有排除执行等物权效力”。

2、区别：消费者购房人只是一般购房人中一类特除的群体，其购房仅仅是为了满足自身最基本的生存需要，法律处于保护“生存利益至上”的理念，给予了特除的保护。它和一般购房人主要的区别有以下几点：

1.主体不同。一般购房人为一般民事主体，包括自然人、法人、非法人组织。消费者购房人仅为自然人。但是对于法人或者其他组织以单位名义购买，但已经分配给职工个人居住的，可以认定位消费者。实际上该房屋的实际权力享有者还是自然人。

2.购房的目的不同。一般购房人购房的目的可以是居住，也可以是生产、经营等多种目的。消费者购房人只能为个人及家庭共同生活的成员居住。

3.所购买的房屋性质不同。消费者购房人只是住宅房屋，对于商住二用房，由于其也有居住的属性，也可以纳入消费者房屋保护的范围，但是对于商铺、写字楼等由于具有投资属性，不属于消费者生存权的范畴。一般购房人所购买的房屋经济用途没有限制。

4、所购买的房屋数量限制不同。消费者购房人要求所购房屋的唯一性，及前文所说的“买受人名下无其他用于居住的房屋”。一般购房人购买的套数没有限制，一般只要符合当地的限购政策，法律不予干涉。

5、法律保护的价值不同，对于消费者购房人，有居住利益优先保护的价值，法律保护更加严密，在符合一定条件下，可以对抗抵押权的行使。而一般购房人并不具备居住利益优先保护的价值，一般不能对抗抵押。

三、消费者购房人法律保护的法理基础和现实意义。

（一）关于商品房消费者保护的法理基础司法界和学术界已经达成了共识，并在法律规则里已有相关规定。

商品房消费者保护的法理基础是“自然人生存利益至上”这一法律理念。商品房消费者究其权利属性为物权期待权，属于债权的范畴。但是这种债权有其特殊性，那就是涉及到权利人基本的生存利益，有了人权的内涵，基于人权恒大于物权、债权的理论，法律给予其优先物权的保护。

（二）关于二手房消费者相关的法律问题。目前，最高院在关于二手房购房人的相关论述中没有使用二手房消费者的概念，其主要理由为：其一，消费者是相对于经营者而言，只有从经营者接受商品的人才能称为消费者，而二手房交易的买受人显然不能成为消费者。其二，消费者保护的标准，既不要求主观上无过错，也不要求交付全部价款，更不要求占有房屋，总体上比较宽泛。如果放宽到所有的房屋，将造成对消费者保护的泛滥，给被执行人与案外人通谋逃避执行以可乘之机。因此，必须从严掌握。其三、物权优先于债权是一般原则，商品房消费者享有物权期待权，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，商品房消费者的概念相对应的是房地产企业，因此二手房并无适用的余地。对于房地产经营者开发的商品房销售而言，由于有比一般民事主体相对严格的监管制度，一般都签订有规范的商品房销售合同，绝大部分还要办理销售合同备案、网签或者预登记手续，比较容易判断。

笔者认为，是否属于消费者购房人取决于购房人是否符合消费者的条件，社会上有更多因为买不起商品房的人，为了生存需要，举其一生，甚至是二代人的代价，方购得一处安身立命之所。如果忽视了这个更大的群体，仅以法律没有规定，法院识别法律关系方便为由将其不当排除在相关法律保护之外，不符合党和政府以民为本的基本政策。

因此，只要是为生存而购买的唯一居所的自然人，仍然是消费者，不能因为交易对象的不同，而忽视了对这类购买者“生存利益至上”保护这一最基本的法律宗旨。事实上对二手房屋消费者，首先要看是否有生存利益保护的问题，如果有，法律就应该保护。

法律总是落后于现实生活的，法律的立改废也是社会变化和人们意识不断提高的结果，司法者的智慧不是机械的适用法律条文，而是用法律的精神对法律进行符合实际生活的阐释，这也是司法者的价值所在。当然对于二手房消费者在具体保护方式上仍然要和商品房消费者保护有所区别，下面予以详述。

四、执行异议之诉中消费者购房人和银行的抵押权：

（一）商品房消费者与银行抵押权：

商品房消费者和可以优先银行抵押权。九民纪要第126条予以了明确：“【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。”结合执行异议和复议的相关规定，商品房消费者排除银行抵押应当具备以下条件：

一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

这里有几个问题要予以特别注意：

1.不论抵押设定在前在后，商品房消费者的期待权均优于抵押权。

2.不论商品房消费者是否明知银行存在抵押权的情形，均优于银行抵押权。

3. 商品房消费者不以实际入住、实际占有为条件。

4.如果支付的价款接近于合同约定总价款的百分之五十，但是商品房买受人已按照合同约定将剩余价款支付给抵押权人或者按照人民法院要求交付的，也可以按照消费者购房者处理。

5关于“用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”前文已经论述，不再赘述。

对商品房消费者之所以保护如此宽泛，除了有“自然人生存利益至上”这一法理做理论根据外，也是和银行在抵押权形成过程中的作用有很大关系。众所周知，任何一个房地产开发商如果离开银行的参与，几乎是开发不了任何楼盘的，银行在房地产向其申请贷款中，属于强势地位。对于房地产将商品房用于抵押贷款，而该商品房最终要流入市场是早有预见的。银行在消费者缴纳购房款应该首先用来偿还银行贷款，是可以控制的。反观消费者，对于开发商能够向社会预售房的情况下，安全有理由相信其购买的房屋不存在任何权利瑕疵。对交付的购房款是否用来偿还抵押贷款，消费者也无能力控制，而抵押权人则更有能力控制。因此，目前法律规定对商品房消费者的保护条件的要求相对宽松，只要是消费者购买的商品房，既不要求其主观上无过错，也不要求支付全部价款，更不要求占有房屋。

（二）执行异议之诉中二手房消费者能否对抗银行抵押：

首先，诚如上文所言，目前最高院相关论述中没有使用过二手房消费者的概念，但是不代表这样的群体不存在，在中国目前，仍然存在大量的为了生存需求，因为各种原因买不起一手房，而去买相对便宜的二手房，他们更应该受到法律的关注。从最高院最近几年监督案件的经验来看，基本形成了以案外人所购房屋的性质为作为判断的“客观标准”也就是说如果案外人所购房屋的性质为居住用房，则认定为消费者，如果所购房产为写字楼、门面房等经营用房，则不是消费者。

其次，我国的法律规定中对二手房消费者仍然是保护的，该规定并没有废止。我国对物权期待权保护，首见于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，该批复对具有消费者身份的房屋买受人予以优先于金钱债权人的特殊保护。尔后，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条将物权期待权保护的对象扩大至自开发商处受让房屋的所有买受人。此后，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条将物权期待权保护的对象再次扩大到所有登记财产的买受人。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》目前仍然是生效的司法解释，并没有废止。最高院在《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》《九民纪要理解与适用》一书中，也不的不承认：“《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定)第17条适用的基本社会环境和制度基础开未得到根本改变，社会上仍然存

在大量非买受人的原因而未登记的不动产，如果不加分别一律滩许强制执行，将会危及社会稳定。因此，《最高人民法院关于人民法院民事执行中套封、扣押、冻结财产的规定》第17条（第十七条 被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。）的基本精神仍应当予以坚持，但是，应当根据适用中出现的问题进行修改和补充。执行异议复议规定第28条规定了一般房屋买受人的物权期待权。执行异议复议规定第29条规定了房屋消费者物权期待权。它是指在执行程序中，基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力。”

法律规则

现实生活中，银行抵押权在二手房贷款中和开发商贷款还是有一定区别的主要是银行的可控性降低了，风险相对增加了，由于贷款主体的和贷款目的的多样性，银行对这类风险控制难度加大。另外，银行的呆坏账很大程度上都是由于银行自身审查不严，个别银行工作人员工作责任心不强，甚至是个别腐败分子沆瀣一气，里外串通的结果，对于由于银行有明显过错办理了抵押贷款的，如果由无辜的消费者买单显然有失公平，不符合法律的正义精神。很高兴在最高院的相关判决中，看到了这种判决（《中国农业银行股份有限公司伊犁分行、伊犁锦城房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案》【（2019）最高法民申2834号】）虽然这是对执行依据的判决，不应该在执行异议之诉中提出，但是对于申请执行人有明显过错的，是可以在执行异议之诉中予以酌情考量的。在二手房消费者和银行抵押贷款纠纷中，有很多是由于，二手房消费者给付了购房款，也实际居住生活了，有的甚至已经生活了几年、十几年，但是，原房产人在收到卖房款后，恶意不协助买房人办理过户，转而利用房产证去到银行办理了抵押手续。银行工作人员没有按照规定严格审查房屋现状，有的是工作人员明知不符合贷款实际条件，恶意办理贷款，这样的抵押贷款当然不应该得到法律的保护。事实上，对这种情况的抵押贷款，银行至少有二次纠错机会。第一次是：贷款前实地考察，根据银监会《个人贷款管理暂行办法》第十五条规定：“贷款调查应以实地调查为主、间接调查为辅，采取现场核实、电话查问以及信息咨询等途径和方法。”中国银监会关于印发商业银行押品管理指引的通知银监发〔2017〕16号

第二十七条规定 “押品调查方式包括现场调查和非现场调查，原则上以现场调查为主，非现场调查为辅。”

银行工作人员只要现场去考察，就知道是谁在里面住了。反之，银行在知道抵押人已经将房屋卖给他人了，还会给其办理抵押贷款吗？第二次机会是，资产评估，正规贷款的程序都是需要将抵押的房产,先经过评估公司评估,评估公司给出房屋的价值,然后根据房屋价值,可以贷到6到7成。根据《中华人民共和国资产评估法》第二十五条：“规定评估专业人员应当根据评估业务具体情况，对评估对象进行现场调查，收集权属证明、财务会计信息和其他资料并进行核查验证、分析整理，作为评估的依据。”房屋内是否装潢，也是房屋估价的重要的组成一部分，评估机构应该对是否装修予以实地考察评估。如果评估专业人员能够进入房屋内部，依规评估，显然也能避免这样的贷款发生。这二点都是银行明显的过错。

综上所述，执行异议之诉中二手房消费者如果要对抗银行抵押贷款，我认为应当符合以下条件：

1. 必须是为了生活居住且无其他用于居住的房屋。关于名下“无其他用于居住的房屋”，一般情况下可以理解为买受人名下在涉案房屋同省或全国范围内没有其他房屋，范围应该比商品房消费者宽。

2、 必须是在人民法院查封和房屋抵押前，签订了合法有效的房屋买卖合同。这个应该和商品房消费者有所区别，因为二手房消费者应该明知有房屋产权证存在的，这和开发商预售房屋时没有房产证是有很大不同的。

3、 对于未办理过户登记没有过错。如果因为自身过错，如为了避免纳税，限购等原因没有办理房产证，不能对抗银行抵押。

4. 必须在人民法院查封和房屋抵押前合法占有该不动产；这种占有必须是实际占有，不包括间接占有，因为消费者权利的保护就是源于其为生存而自己居住，他人居住当然不在这个保护范围。

5 已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

6抵押权人必须有明显过错。这里要说明的是认为执行依据错误，本应该通过第三人撤销之诉或者再审程序解决。但是，当事人已经提起了执行异议之诉，其中包含了对执行依据的异议，为了避免不必要的讼累，对于有明显错误的，法院予以一并审查认定，也是司法便民的表现。

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