讲解内幕解读:2020年借贷纠纷案体会,民法典担保制度新规解读及法律适用

《民法典》第八百六十八条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。这跟旧法中规定是相反的，即按照新法规定，保证人只要没有在合同里明确约定承担连带责任保证，那就是一般保证责任，享有先诉抗辩权，只能在债务人经强制执行仍不能完全履行的部分承担保证责任。如果是连带责任保证，债权人既可以找债务人履行，也可以找保证人履行。

《民法典》第六百九十二条 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止，中断和延长。债权人和保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或与主债务履行期同时届满的，视为没有约定，没有约定或约定不明的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。超期不行使保证权，保证权力消灭。

一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人有权拒绝承担保证责任。实践中债权人可能在主债务履行期届满后三个月才起诉债务人，等拿到判决书申请执行时时间可能已经是债务履行期届满后六个月了，已经过了6个月的保证期间，保证权力会失效。面对这种情况该怎么处理呢？

《最高院关于适用民法典有关担保制度的解释》 第二十六条规定 一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理，一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。但是债权人仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。

因此债权人在起诉主债务时，如果 保证人承担的是连带责任保证，可以任选债务人和保证人其一或将两人作为共同被告。如果保证人承担的是一般保证责任，在起诉时应选择债务人和保证人作为共同被告，避免保证期间的经过。同理保证人可以主张先诉抗辩权和保证期间经过的时效抗辩维护自己的权益。

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