分享秘闻报道:串通投标案引起的借贷纠纷,串通投标案件违法所得的认定条件

近日，笔者在承办一起串通投标案件。2022年4月29日，最高人民检察院、公安部联合发布修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，其中第六十八条明确规定了关于串通投标罪应予立案的6种情形：（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）违法所得数额在二十万元以上的；（三）中标项目金额在四百万元以上的；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。法律虽然明确了违法所得数额二十万元以上可以构成串通投标罪的立案标准，但是并没有明确违法所得数额的计算方式。司法实践中，多数司法机关以中标项目的金额是否达到立案标准来作为入罪的依据，因为合同金额较为直观。但是，如何计算串通投标案件中的违法所得不仅涉及定罪问题，还涉及追缴赃款问题。

有些司法机关援引：最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得”，作为认定嫌疑人、被告人涉嫌串通投标一案违法所得认定依据，主张把收到的钱款都作为违法所得。但是，我们详细审查所有条款，发现该司法解释有严格的适用范围和适用情形。首先，根据第一条，下列犯罪案件，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“犯罪案件”：（一）贪污、挪用公款、巨额财产

串通投标案件违法所得计算问题，现行法律、司法解释并没有明确规定，基于罪刑法定原则，也应当作有利于嫌疑人、被告人的认定。笔者认为违法所得数额应当审计结算金额扣除施工成本，以实际获利金额为准，具体理由如下：

从学说理论上来看，原最高人民法院刑庭法官撰写的“违法所得”概念的界定和司法认定（载于《人民法院报》2018年7月4日第6版）一文中，明确：“违法所得”旨在为定罪和罚金刑提供判罚标准的，获利或者避免损失的数额最能准确反映犯罪的社会危害性，在认定时应当扣除必要、合理的相关成本。

从法理、法律逻辑角度分析来看，最高检联合公安部印发修订后《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条〔串通投标案（刑法第二百二十三条）〕投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（二）违法所得数额在二十万元以上的；（三）中标项目金额在四百万元以上的； 如果将收到工程款不考虑施工成本都认定为违法所得 ，立案标准就同质化了，都按合同金额来了；其次，项目中标施工后，必然涉及到给付工程款，如果将给付的工程款都认定违法所得，则完全没必要要求中标项目金额达到400万，200万的项目，支付10%的工程款即可入罪，金额标准提升将变得毫无意义；

从法律体系角度来看，2021年12月6日国家市场监督管理总局发布的《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法（征求意见稿）》第三条，市场监督管理部门计算违法所得的基本方式：以当事人因实施违法行为所取得的全部款项扣除直接用于生产经营活动的必需支出，为违法所得。在举轻以明重，在市场领域，行政处罚时都要扣除成本，在追究刑事责任时更应当扣除成本。串通投标罪是市场领域的行政犯，同处于破坏社会主义市场经济秩序罪这一章节中的侵犯知识产权罪，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。明确违法所得是指实际获利金额，即利润。两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号）中规定，“违法所得”是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。2013年《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》认为，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供的服务所获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。基于法律的体系解释，在认定串通投标案违法所得时也应考虑扣除合理成本。

从其他省份的判决情况来看，建筑施工领域的串通投标案件，认定违法所得数额时，也都是将扣除施工成本后的利润作为违法所得。其中屏南县人民法院处理的（2018）闽0923刑初210号一案中，关于串通投标违法所得如何认定的问题，法院明确：违法所得指违法生产、销售获得的全部收入扣除直接用于经营活动的合理性支出后剩余的数额。本案中合理性支出应为承揽相应的工程或者服务项目期间，对外向他人所支付的相关费用，包括人工费、材料费，这些费用是基于他人善意取得，这部分费用不可能为行为人所占有，才能界定为合理性支出，对于为办理违法投标材料的支出、串通投标人自己领取的高额管理工资、补贴等，不应认定为合理性支出予以扣除。

综上，显然以串通投标案件违法所得数额以审计结算金额扣除施工成本，以实际获利金额认定更为妥当。