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原标题：袁萌：仲裁协议适用法律探讨——从香港法院近期案例看Enka案的影响

摘 要

在国际商事合同中，鉴于仲裁协议的可分割性，仲裁协议即便往往以合同条款的形式嵌于主合同中也被当成独立的协议来看待，故仲裁协议的适用法律可以不同于主合同适用法律。由于仲裁协议适用法律对于仲裁协议的存在、效力、范围甚至仲裁裁决的执行都有着举足轻重的意义，该问题一直是国际仲裁理论和实务界经久不衰的热点话题。从结果来看，在缺乏当事人明示选择时，适用仲裁地法和主合同法是两种最为主流的观点。英国最高法院标杆性案件Enka v Chubb [2020] UKSC 38（以下简称“Enka案”）提出主合同项下明确约定的管辖法律通常也适用于合同中包含的仲裁协议，而香港高等法院原讼法庭（以下简称“香港法院”）在近期China Railway (Hong Kong) Holdings Limited v Chung Kin Holdings Limited [2023] HKCFI 132（以下简称“China Railway案”）中遵循了Enka案并再次引用了该案观点。

China Railway案简介

本案纠纷本质为借款纠纷，原被告均为香港公司，纠纷始于原被告于1995年签署的《合作合同》，约定原告China Railway向被告Chung Kin Holdings Limited提供借款供被告在香港建造酒店。因被告未偿还到期债务，原告诉诸于香港法院。案件涉及双方之间及双方与担保方Wu Han Jinyin Lake International Golf Industrial Development Co., Ltd三方之间签署的系列合同（如合作合同、补充协议、再补充协议、还款协议、抵债协议等），时间跨度从1995年起至2020年。由于多份合同中载有不同争议解决条款，法院最终确认适用1999年1月签署的《还款协议》的争议解决条款[1]，其约定如下：

“如本合同有未尽事宜，有关方协商后可以补充协议方式进行补充，并具有同等法律效力。本合同及有关补充协议执行期间如产生纠纷或争议，可通过协商解决。协商未果，[原告]有权向[第三方担保方]所在地仲裁委员会申请仲裁或向[第三方担保方]所在地人民法院起诉”。

需要说明的是，本案双方并未将纠纷诉诸于仲裁，本案也不是专门就仲裁协议效力提起的程序，而是原告向香港法院提起诉讼要求还款，而被告申请中止程序并要求让步于武汉法院（即担保方所在法院）管辖，进而引出本案需要解决争议解决条款适用法律的问题。故，为保持一致性，下文将援引本案裁判文书中的表述即“争议解决条款”替代“仲裁协议”。

上述争议解决条款如果从熟悉中国国内仲裁规定的法律从业者来看，属于典型的或裁或诉条款，因而构成无效约定。但是，在国际仲裁中，仲裁协议效力不当然取决于国内法，因此本案中法庭为解决管辖问题总结了如下三个争议问题：（1）本案纠纷应当适用哪个合同的争议解决条款；（2）争议解决条款适用何种适用法律；（3）根据确定的适用法律，该争议解决条款是否为排他性管辖。关于第（1）个问题，法庭最终确认的争议解决条款见以上引用部分，受篇幅限制此处不作展开讨论；关于第（3）个问题法官认定并非排他性管辖，因此驳回被告要求中止程序的请求。接下来，我们重点展开论述第（2）个问题。

法庭在对该问题的论述中引用了Enka案的裁判思路，即在确定仲裁协议适用法律时应首先探究当事人的意思表示，厘清当事人是否通过明示或默示的方式选择了适用法律，即便通过默示方式也应当与明确约定的方式具有同等效力。在没有选择适用法律的情况下，再按照最密切联系原则来确定适用法律。在确定当事人对于适用法律的选择上，法庭进一步论述了Enka案的观点，认为通常情况下当事人通过明示或默示方式选择的主合同适用法律也应作为对仲裁协议适用法律的选择。具体到本案，当事人双方最初签署的《合作合同》约定“本合同实施过程中，双方如发生经济纠纷，应通友好协商解决，如协商不成，则循当地法律解决”，而本案另一关键合同《还款协议》中并无关于适用法律的直接约定。法庭并未采纳被告的观点即《还款协议》构成对初始《合作合同》的法律关系的切断故应当按照《还款协议》得出适用中国法律的结论，而是认为当合同出现多部约定法律情形时，从合同统一性角度考虑应当认定合同适用同一部法律。而从现有情况来看前述《合作合同》中的对管辖法律约定是唯一明确的约定，且无相反证据证明双方后续有意推翻该约定，故认定当地法律（香港法律）为适用法律。

本案虽然是由管辖问题间接引出的争议解决条款适用法律问题，但从法院裁判文书中可以看到其对Enka案确定原则的遵循和肯定。在香港法院以往案例中不乏认定主合同法适用于仲裁协议的先例，如Klockner v Advance Technology[2]及OCBC v KAI SEN[3]，而本案的裁定从方法论的角度再次肯定了Enka案思路。从英国普通法来看，关于仲裁协议适用法律问题经历了在仲裁地法律和主合同管辖法律之间的反复，而Enka案则在英国普通法框架下为长期未厘清的仲裁协议适用法律问题提供了明确的方向，对香港、新加坡等普通法法域的仲裁实践也产生了重大影响。

仲裁协议适用法观点

谈到国际仲裁中的适用法律，我们较为熟知的有主合同法、仲裁协议适用法律、仲裁地法、国际规则或惯例、仲裁裁决承认与执行的适用法律[4]，其分别或共同地在不同阶段影响着仲裁程序的推进。由于仲裁协议往往是以仲裁条款的形式出现在主合同里，与主合同其他条款结构上构成一份完整的合同，所以一种观点认为应当与主合同为同一适用法律。但是，这一观点因为仲裁协议可分性的特点受到了挑战，即认为仲裁协议应独立于主合同，其适用法律可以不同于主合同，这样的观点在《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”）及《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》[5]的相关条款中得到映证。如《纽约公约》第五条第一款（甲）项规定，仲裁协议依据当事人同意遵守之法律或者在没有指明适用法律情况下依据裁决作出地法律被认定为无效时，可以被拒予承认及执行[6]。在国际实务中各国法院和仲裁庭采取了不同方法对仲裁协议适用法律进行认定，在缺乏当事人明示选择的情况下，较为常见的仍是主合同适用法律和仲裁地法。考虑普通法对于国际仲裁发展的影响以及英国作为主要国际仲裁中心长久以来的仲裁实践，下文立足于英国法院视角对仲裁协议适用法律进行探讨，其并不代表笔者对该法域观点的倾向性意见，也不能穷尽该法域的所有代表性案例。

Enka案及英国法院视角下的仲裁协议适用法律

在Enka案之前，英国各法院对于仲裁协议适用法律并无统一意见，英国最高法院在Enka案中明确提出“当事人通过明示或默示选择的主合同法通常也适用于该合同中的仲裁协议”，该原则在其后的Kabab-Ji SAL （Lebanon）v Kout Food Group（Kuwait）案中再次得到了论证。笔者在此将部分案例及观点简要列举如下：

由上可知，在Enka案之前英国法院对仲裁协议适用法律问题呈现左右摇摆的态度（或者说一段时间内偏向于以仲裁地法为主），其中，主张适用仲裁地法的观点侧重于仲裁协议的程序性特点，认为其与主合同不同，主合同调整的是双方实体权利义务关系，而仲裁协议是在争议发生后进行权利救济的程序性规定，故偏向于与仲裁程序法保持一致，且仲裁地更能体现出与仲裁协议的密切及实质联系。主张适用主合同法的观点主要从合同统一性及法律确定性角度出发，认为仲裁协议作为合同一部分应当被当作整体来看待，当事人在合同磋商中往往不会单独就其中的仲裁协议约定适用法律，故对主合同法律的约定应被视为对仲裁协议适用法律的意思表示。在Enka案之前颇具影响力的Sulamerica案中确立的三步法（明示约定、默示选择、最密切及实际联系原则）为仲裁协议适用法律的司法实践提供了范例，并在后续案件中被英国法院沿用，但前述观点分歧导致该方法中的第二步和第三步界限不清晰，进而导致该方法适用存在不确定性。其后Enka案也认可该三步法，但其明确通常情况下当事人选择的主合同法作为仲裁协议适用法，且另行选择仲裁地并不足以取代适用主合同法的推定，为英国法院及仲裁庭在该问题的认定上提供了清晰的标准。同时，该案也指出了前述规则的两种例外情形，一是当事人另行选择了仲裁地，而仲裁地法规定适用于仲裁协议；二是主合同法对仲裁协议的适用会存在导致仲裁协议无效的重大风险。

需要说明的是，国际上尚不存在关于仲裁协议适用法律的统一标准和方法，甚至基于同一案件事实不同司法领域也可能做出截然相反的裁判，例如在上述Kabab-Ji案中，英国法院在承认和执行程序中认定仲裁协议适用主合同法即英国法，并据此认定被执行一方不是仲裁协议当事人故不予执行裁决，而同时进行的法国撤裁程序却认定仲裁协议应适用法国法并据此驳回了被申请人的撤裁申请、维持了裁决效力。法国法院的裁判思路不同于本文所列举的两种观点，其主张应当根据国际仲裁法的实体规则进行判定，而不应指向任何国家或地区的国内法，只要仲裁协议不违反法国法的强制性规定或国际公共政策即为有效；而本文开头介绍的香港法院China Railway案在该问题上基本完整遵循了Enka案的裁判思路，再次突出了Enka案的影响，该案的判决结果与确定在香港法律框架下仲裁协议应适用的管辖法律紧密相关[5]，或可为近期在相关司法领域办理国际仲裁案件提供些许思路。但是，受囿于理论的局限性和滞后性，相关规则无法涵盖国际仲裁中出现的纷繁复杂的各类情况，故对于当事人而言，最为稳妥的方式仍是在国际商事合同中明确约定仲裁协议适用法律。

注释：

[1]https://legalref.judiciary.hk/lrs/common/search/search_result_detail_frame.jsp?DIS=150040&QS=%24%28arbitration%29%7C%28%7BChina+Railway%7D+%25parties%29&TP=JU, 访问时间:2023年4月6日。

[2] Klockner Pentaplast GMBH & Co KG v Advance Technology (H.K.) Company Limited [2011] 4 HKLRD 262。

[3] OCBC Wing Hang Bank Ltd v. KAI SEN Shipping Co Ltd. [2020] HKCFI 375。

[4] Blackaby, N., Partasides, C., Redfern, A. and Hunter, M. (2009). Redfern and Hunter on International Arbitration (5th e.d.). Oxford.

[5] 《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第34条第（2）款（a）项：

有下列情形之一的，仲裁裁决可以被第6条规定的法院撤销：(a)提出申请的当事人提出证据，证明有下列任何情况：（i）第7条所指仲裁协议的当事人有某种无行为能力情形；或者根据各方当事人所同意遵守的法律或在未指明法律的情况下根据本国法律，该协议是无效的；

[6] 参见史密夫斐尔律师事务所公众号文章https://mp.weixin.qq.com/s/XEqN9x3PPWQorla1p2Gz0Ag，访问时间：2023年4月10日。

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