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发布时间：2023-07-01 06:06:14 阅读:

上一篇我们分享了审查民事判决书方法之一：争议焦点审查法，接下来我们来分享第二种方法：请求权基础分析审查法：

（一）请求权基础分析审查法的概念、地位和理由

1、请求权基础分析审查法的概念

所谓请求权基础分析审查法，就是通过考察当事人的请求权主张，寻求该请求权的法律依据和事实依据，最终确定当事人的请求权是否应该得到法院支持，并以此结论来审查法院裁判的正确与否。

为了弄清请求权基础分析审查法的概念，就必须对请求权的有关问题予以了解和把握。

所谓请求权(arspruch)，是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利内容的利益，必须通过他人的特定行为间接取得。请求权包括债权的请求权、绝对权的请求权、继承法上的请求权、亲属法上的请求权等。请求权的概念最早由德国学说汇纂学派代表人物温德夏特于1856年提出。他认为，请求权就是要求他人作为或不作为的权利。此种观点为《德国民法典》所采纳，并为许多大陆法国家的民法所运用。请求权的特点是：

一是具有相对性。请求权都是发生在特定的相对人之间的一种权利，不论是基于债权产生的请求权，还是基于物权和其他绝对权利产生的请求权，都要转化为相对人之间的关系。也就是说，请求权只能向特定的义务人提出，要求其履行义务。请求权作为相对权，产生于特定当事人之间具有特定给付内容的关系。

二是独立的实体权利，连接了实体法和程序法的权利。因为民事诉讼程序上的诉可分为三种，确认、给付和变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是实体法上的请求权，只有理解了请求权，才能理解给付之诉的基础。

三既可以作为独立的权利，也可以作为实体权利的内容。请求权大多表现为实体权利，例如物权请求权、人格权请求权等，正是因为请求权可以采取独立的形态，因此权利人可以转让、抵销、准许延迟或免除请求权的具体内容。但请求权也可以只是某项权利的内容。

请求权与诉权在罗马法上是完全统一的，而温德夏特第一次将二者区分开，严格的讲请求权是产生诉权的基础，只有存在请求权，才能够产生诉权，但从实体法的角度来看，请求权不能等同于诉权，其原因在于：第一，请求权既可以作为独立的实体权利的内容存在，这些权利在没有受到侵害和未进入诉讼程序以前，是客观存在的。第二，在当事人进入诉讼领域之后，请求权确实将派生出诉权，诉权正是请求权在诉讼上的具体表现。但是，在此种情况下，请求权也未必等于诉权。例如，当事人可能享有实体法上的请求权，但其起诉不符合诉讼法关于起诉条件的要求，其起诉被驳回或不予受理，在此情况下当事人仍然可以基于其请求权向行为人提出请求，所以请求权未必完全等同于诉权。诉权只是当事人向法院提起诉讼的权利，包括起诉权、反诉权和上诉权，但即便当事人抛弃这些权利，也不意味着其请求权就完全消灭。第三，诉权是程序法上的权利，请求权是实体法上的权利。请求权可诉诸于法院，请求保护，这时，它表现为诉权。请求权必须是向对方提出请求。例如，代位权必须通过提起诉讼才能行使，因此它又是一种特殊的实体法上的权利，不是严格意义上的请求权。

2、请求权基础分析审查法的地位和理由

前文已经介绍过，对于案情比较简单，争议点明确的案件，一般采用争议焦点审查法，但是如果案情比较复杂，争议焦点多且比较模糊的案件，就应当采用请求权基础分析审查法进行审查。请求权基础分析审查法应当排在第二顺序，但是却是主要和常用的方法，因为申诉的案件一般都是争议比较大的案件，而且案件相对复杂，所以说法律人（法官、检察官和律师）在用争议焦点审查法审查案件后，为了确保对案件把脉定症的准确性，一般还应当采用请求权基础分析审查法在对案件予以分析和审查。那么为何应当采用这种方法来审查案件呢？其中主要原因是请求权基础分析法是法官，也是律师分析思考案件的主要思路和方法，具体理由将在介绍“三、法律关系审查法”时予以介绍。

（二）请求权基础分析审查法的实例

应当如何运用请求权基础分析审查法来审查案件呢？

1、站在裁判者的角度分析案件

（1）判断当事人诉讼请求并确定该诉讼请求所依赖的请

求权。

那么，裁判者如何来确定诉讼请求所依赖的请求权呢？应该遵循几个

步骤呢?具体概括如下：

首先，了解原告的诉讼请求并确定是否采用这种方法来分析案件。

在当事人起诉后，裁判者首先应当通过阅读起诉书及询问原告的诉讼请求是什么。比如，原告张某起诉被告王某，要求王某腾房，法官通过阅读原告的起诉书了解到原告张某的诉讼

请求，就是要求王某腾房。

另外，一般来说，请求权基础分析法主要适用于给付之诉，因此我们首先要判断究竟是确认之诉、形成之诉还是给付之诉。如果当事人提出的不是给付之诉，则没有该方法适用的余地，此时应当采取法律关系分析法。

其次，粗略了解案件基本事实。

裁判者了解到原告的诉讼请求后，下一步工作就是了解案件的基本事实，如何来了解基本事实呢？主要是通过原告的陈述和提供的证据来判断。比如上面的案例。从张某自己的陈述来看，就是讼争房屋是自己的，并提供房产证来证明，自己把房屋借给王某住，后因为自己要住，要求王某腾房，但王某拒绝，故起诉要求王某腾房。

再次，确定原告的请求权。

裁判者应如何确定原告的请求权？

第一步，列举原告的请求可能涉及的请求权。例如在无权处分他人财产场合，就可能涉及到合同请求权、违约损害赔偿请求权、不当得利请求权等。

第二步，确定各种请求权的类型。根据请求权的基础关系的不同，请求权可分为如下几类：

一是债权的请求权，包括合同履行的请求权、违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、侵权的请求权、不当得利所产生的返还请求权。但是赔礼道歉、恢复名誉等责任形式，因本质上不是一种给付关系，不应当包括在债权的请求权中。

二是物权请求权，具体包括返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨碍请求权、妨碍预防请求权。

三是占有保护请求权，主要包括在占有受到侵害的情况下，而使占有人享有的占有返还请求权、妨碍排除请求权、消除危险请求权。

四是人格权和身份权上的请求权，人格权上的请求权，主要是指在人格权受到侵害的情况下，产生的停止侵害的赔偿损失的请求权。身份权上的请求权主要包括抚养请求权、赡养请求权等。

五是知识产权上的请求权，主要是指知识产权受到侵害的情况下，产生的停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权等。

第三步，遵从请求权的逻辑顺序来选择请求权。

原则上，请求权的体系应当按照如下顺序来确定：

第一，合同上的请求权作为第一顺序的请求权。合同作为特定人之间的事先约定的关系，确定了当事人之间的权利义务，只有首先从合同关系着手，才能向其他关系展开，即合同上的请求权与其他的请求权发生密切联系时，应首先考虑使用基于合同上的请求权。

第二，缔约过失请求权。如果当事人之间存在着合同关系，则属于合同责任；若不存在合同关系，则可以考虑缔约过失责任。缔约过失请求权仅次于合同请求权而适用，优先于其他请求权。

第三，无因管理请求权。无因管理的请求权与合同关系极为类似，它们都是产生合法占有权的依据，无因管理也常常与合同有密切的联系。但合同上的请求权应优先于无因管理上的请求权加以考虑，因为无因管理之所谓无因，是指无法律上的原因，包括无法定的义务或约定的义务为他人管理事务。如果管理人和本人之间事先存在着合同关系，管理人是依照约定管理他人的事务，则管理人负有管理的义务，不构成无因管理。所以合同请求权与缔约过失请求权应当优先于无因管理请求权，但由于无因管理本质上是一种合法行为，一旦无因管理请求权能够成立，则不应当适用其他请求权。所以无因管理请求权应当优先于其他请求权。

第四，物权请求权。物权的请求权是指基于物权而产生的请求权，也就是说，当物权人在其物被侵害或有可能遭受侵害时，有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害；在物权受到侵害的情况下，首先应当采用物权的请求权对物权进行保护。这是因为物权的请求权具有优先于债权的效力。如在破产程序中，所有人对其物享有取回权，此种取回权实际上是由所有物返还请求权而派生的，当然应优先于一般债权而受到保护。再如，所有物返还请求权一般不受诉讼时效的限制，所以物权请求权较之于侵权请求权更有利于保护受害人，因此原则上物权请求权应当优先于侵权请求权而适用。

第五，不当得利和侵权的请求权。因为不当得利和侵权行为都是法律禁止和限制的行为，广义上都属于不合法的行为。按照合法行为成立则排除非法的逻辑，所以首先应当考虑有其他以合法行为为基础的请求权存在，如果其他请求权不能适用，则最后才能适用不当得利和侵权的请求权。因此，不当得利和侵权的请求权应当置于最后的顺序考虑。

第四步，请求权的初步锁定。通过对请求权逻辑顺序考察，可以逐渐排除一些与案件事实不符合的请求权，或对原告不利的请求权。在排除了一定的请求权后，原告要初步确定一种或几种对其较为有利的请求权。只有在请求权锁定后，才能够对其开始进行请求权基础的分析。

第五步，判断是否存在请求权竞合与聚合的情形。如果在请求权检索中，确定案件涉及多项请求权，则需要进一步确定采取责任聚合还是竞合的方法。关于责任聚合与竞合的区分，首先依据法律规范，如果合同有约定，则依据约定。如果都没有，则主要是依据公平、正义的理念，即不能使一个人因一项违法行为而遭受两次惩罚，也不能使一个人因一次损害而受到两次赔偿。

（2）判断当事人请求权所依赖的法律规范。

裁判者在确定了原告诉讼请求所依赖的请求权后，所要做的第二步工作就是对该请求权所依赖的法律依据进行寻找并予以分析。

首先，责令原告给出对该请求权的具体法律规定或者法官自己寻找法律依据。例如买卖合同中，买受人请求出卖人支付价款。其请求权基础可根据《合同法》第一百三十条条、第一百五十九条中对买卖合同的定义，以及合同中对有关的价款支付的规定确定。《合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”

其次，对所找的法律依据进行分类和定性。其中，有些法律依据不能单独地作为请求权的基础，它们主要包括：已经由当事人约定排除的任意性规范；不完全法条，包括说明性法条、限制性法条等。还要提醒大家注意的是，引用性法条、拟制性法条也不能独立成为请求权基础，必须与其他相关法条配合才能构成请求权基础。此外，程序性规范和某些裁判规范也不宜单独地作为请求权的基础。

再次，要将该依据构成要件进行具体的分解。如将侵权责任的构成要件分解为过错、损害事实、因果关系等。在这个分解过程中，需要运用法律的解释方法对法律依据进行准确的解释。

（3）判断当事人所主张的事实是否符合所援引的法律依据——请求权基础。

判断当事人提出的诉讼请求是否符合当事人所主张的请求权的内容，以及判断当事人所主张的请求权是否有相应的请求权基础，较为容易。比较困难的是判断当事人所主张的事实是否符合当事人所援引的法律依据（请求权基础）在构成要件部分的要求。这一发现事实的过程，需要以德国学者罗森贝克所建立的规范说的证明责任分配理论为基础，来建构其方法。按照我国学者的总结，罗森贝克将实体法律规范分为相互对立的两类：第一类是权利发生规范，就是可以作为请求权基础的规范，也称作请求权规范，即我们所谓的请求权基础；第二类是与第一类相对立的否认权利存在或者使该权利不发生效力的规范，分别是权利妨碍规范（阻止权利发生）、权利消灭规范（消灭既存权利）和权利排除规范（使既存权利不能发生效果）。在诉讼中，主张权利存在的当事人，应当对权利发生规范的法律构成要件事实承担证明责任；而否认权利存在或者主张权利不能发生效果的当事人，应当对权利妨碍规范、权利消灭规范以及权利排除规范的构成要件事实承担证明责任以请求权的构成要件事实作为证明对象，进行证明责任的分配，并将该等要件事实的证明须达到的证明标准告知承担证明责任之当事人，令其在证明标准的引导下，依序对各要件事实展开证明活动。[1]

依据罗森贝克的理论，原告若主张某一请求权，须对作为该请求权基础的法律规范的构成要件事实承担证明责任，而对方若援引权利妨碍规范、权利消灭规范或权利排除规范来否定原告请求权之存在或否定原告请求权之效果，则应对作为其依据的法律规范的构成要件事实承担证明责任。法院综合双方证明之结果，若认定原告所主张的请求权各构成要件事实存在且应发生效果，则判决支持其所主张的请求权，反之则否。

那么，法官又如何判断当事人对其主张的法律规范之要件事实的证明是否成功呢？这又依赖于对证明标准的把握。所谓证明标准，是衡量当事人证明活动是否成功的尺度，若当事人对其所主张的法律规范要件事实的证明被认为达到相关证明标准的要求，则其证明活动被认为成功，也即其所主张的法律规范构成要件事实被认为存在。

在民事证明标准的建构上，又有盖然性占优势和高度盖然性等不同的标准。一般情况下，民事诉讼依案件性质，应采不同的证明标准。对于性质较轻者（标的额较小、双方争议不大、社会影响较小等），一般可采盖然性占优势的标准，只要当事人对其所主张的事实，证明了存在的可能性大于不存在的可能性即可。在把握上，裁判者对于当事人主张的事实，获得较弱心证，即认为当事人所主张的事实，很有可能存在，就可认为当事人证明成功。对于性质较为严重者（标的额巨大、当事人争议极大、有较大社会影响或者处理不慎会产生严重后果的），应采用高度盖然性标准，也即当事人对其主张的事实，应证明存在的可能性远远大于不存在的可能性才行。在把握上，裁判者对于当事人所主张的事实，须达到较强心证，也即内心确信其存在的程度，方能确定当事人的证明为成功。

那么，法官又是遵循何种规则来对当事人的证明活动成功与否进行评价呢？这就又涉及到证明评价问题。在经历了从审判到法定再到自由心证的历史变迁过程后，目前各国基本上都是采纳现代自由心证的模式来展开证明评价活动。2001年，我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这说明在经过多年的争论后，我国在民事审判领域终于正式承认了自由心证的证明评价模式。也就是说，法官在依法审核证据的基础上，是依职业道德、逻辑规则以及生活常理来判断当事人的证明活动是否成功。

在原告就其请求权的每一要件事实或全部要件事实的证明活动完成后，法官依自由心证的模式对当事人的证明活动进行评价。在被告仅有反驳而未提出抗辩主张的情况下，若仅凭原告之证明活动，即可将原告所主张的请求权的任一构成要件事实或全部构成要件事实评价为不存在，即可认为原告所主张的请求权不存在，从而判决驳回其诉讼请求。若将原告所主张的请求权的全部要件事实评价为存在，则应判决支持其诉讼请求。

在被告提出抗辩主张的情况下，则分两种情形处理：

一是在未令被告就抗辩主张进行证明前，若仅凭对原告证明活动的评价，即可判断其所主张的请求权的任一或全部构成要件事实不存在，则可认为原告所主张的请求权不存在，即可判决驳回其诉讼请求，而无须再令被告就其抗辩主张展开证明。

二是对原告的证明活动进行评价后，若认为其对各要件事实的证明均似已达到相关证明标准的要求，而被告却提出抗辩主张，认为原告的请求权未曾发生（在发生上存在障碍），或者已经消灭，或者虽然存在，但是其效力应当排除，则令被告提供或者通过阐明义务的履行协助被告寻找到作为其抗辩主张之基础的权利妨碍规范、权利消灭规范或权利排除规范，然后令被告对有关法律规范的构成要件事实进行证明。若被告对其主张的法律规范的任一或全部构成要件事实的证明活动被评价为不存在，则应认为其抗辩的主张不成立，此时可判决支持原告诉讼请求。若被告就其抗辩主张的全部要件事实的证明活动被评价为存在，则应认定原告所主张的请求权未发生或已消灭或虽然存在但其效力应当受到排除，从而判决驳回原告的诉讼请求。[2]

为进一步了解和掌握法官运用请求权基础分析法裁判民事案件的基本方法，现举一例加以说明。

原告黄某起诉称，我是余某的朋友，关系非常好，当时单位分房时，我钱不够，就跟余某商量借钱，余某答应了，每次交钱时，我都跟余某打电话通知余某，叫他过来交钱。单位一共收了四次钱，都是他交的，一共是137369元，因两人关系好，他没叫我写借条。打到钥匙后，因余利当时没买房，我就将房借给他住，他也未催还款。现在我想收回房屋，但余某不愿归还，故向法院起诉，请求判令余某迁出我的房屋。

为此，黄某提供了《商品房买卖合同》、讼争房屋的收款收据、《房屋产权证》等证据，庭审中，黄某自认房款是余某交的，表示愿意归还余某的借款及利息，同时还申请同事田家心作证。田家心的的证言是：我与黄某购买的房屋相邻，因此经常在一起商量买房事宜，听黄某多次提起买房没钱，又不想浪费指标，所以跟朋友借钱，跟余某也认识，因为他们两个关系好，经常在一起玩，但黄某跟谁借钱，借了多少钱不知道。

法官面对本案，该如何处理？

第一步，了解请求原告的诉讼请求。

按照请求权基础分析法，法官应做的第一项工作就是，判断原告黄某的的诉讼请求，那么原告黄某的诉讼请求是什么呢？阅读黄某的起诉书，可以看出，黄某的诉讼请求是，请求法院判令余某迁出讼争房屋。

第二步，锁定诉讼请求所依赖的请求权。

法官应做的的第二项工作就是要分析判断原告黄某的该诉讼请求所依赖的请求权，也就是从法律上来说，原告黄某是基于什么样的请求权提出了自己的诉讼请求。我们知道，请求权有债权请求权、物权请求权、占有请求权、人格上的请求权和知识产权方面的请求权；而检索请求权的顺序是，合同上的请求权居于第一顺序，缔约过失的请求权居于第二顺序，其次是无因管理上的请求权，物权请求权居于第四顺序，最后是不当得利和侵权请求权。至于本案，我们首先考察黄某是否基于债权请求权提出了自己的诉讼请求，如果不是基于债权请求权，再按照顺序予以考察。按照黄某的诉称，他将房屋借给了余某住，现在要求余某还房，借用（住）属于合同，所以说黄某是基于合同上的债权提出了自己的诉讼请求。

第三步，判断当事人请求权所依赖的法律依据。

在锁定了请求权后，法官应该做的第三项工作就是寻找法律规范，对于本案来说，法律规范寻找起来比较容易，就是合同法所规定的关于借用合同的规定。按照合同法的规定，借用他人之物，如果没有借用期限的，出借方可以随时要求借用方归还所借用之物。

第四步，确认事实，并将该事实分解到法律规范的构成要件中。

寻找到法律规范后，法官要做的第四项工作就是认定符合该法律规范的事实，按照借用合同的规定，借用物必须是出借人所有或者是借用人所掌管，且出借人达成合意，就本案而言，从原告所提供的商品房买卖合同、收款收据、房屋产权证以及证人证言来看，该房屋确实属于原告黄宝所有，虽然原告未提供书面借用合同，但由于借用合同也可是口头合同，因此如果仅从原告提供的证据来看，原告的诉讼请求应当予以支持。

第五步，了解被告的辩解。

在粗略了解原告的诉讼请求、所提供的证据以及对原告所主张事实后，法官并不能只听一面之词，偏听偏信，法官下一步工作就是听听被告的辩称。从被告的抗辩来看，事实并非如原告所主张。下面是被告的抗辩以及所举证据。

被告余某辩称:当时黄某单位有房屋卖给他，他跟我说他已经有房住了，不想买，但房屋的价格和管理费都比外面便宜不少，不想浪费这个指标，就问我要不要，刚好我也想买房，黄某就答应我，让我以他的名义买房，因单位不允许员工以外的人购买，所以房产证要办在他的名义，等以后再转名。我们当时关系很好，这些都是口头的，没有签合同，讼争房屋的购房款就是我亲自取其单位缴纳的，当时有四张房款收款收据，后来因办房产证要用，我就把收款收据交给黄宝的老婆，再由黄某的老婆转交给黄某办理房屋所有权证。现在房屋虽办在黄宝名下，但实际上房屋属于我，并不是像黄宝所说的是借款关系。如果纯粹是借款，为什么每次都是我交的钱，而且借款快三年了，他一分钱也没还我，这不符合常理。拿到房屋后，我还简单装修一下，花了2万元，如果是借住的，我就不会花这笔钱。我一直住在房子里，现在他看房子涨价了，就想反悔，请求法院判决驳回黄某的诉讼请求。

庭审中，余某申请同事出庭作证，其中证人李胜云出庭作证证言是：余某说他购买豪庭花园6幢1305号房屋，他曾经说要去交房款；余某曾经叫黄某的老婆进办公室，把收款收据交给黄某的老婆，要他转交给黄某办理发票，没有见过房产证，但余利拿到该房屋钥匙时，第一时间叫我去看房屋。证人李远标出庭作证称：我在办公室内亲眼见到余某将收款收据交给黄宝的老婆，说阿花，你帮我将收款收据交给宝哥办理房产证，当时阿花说好的，该房屋一直是余某的，我不认识黄某，我不清楚交款情况，听说是余某自己交的。

从被告余某的辩称以及所提供的证据来看，余某所主张了不同的事实，即讼争房屋并非是黄某的，而是自己的。由此，房屋确权成了解决本案的关键。

第六步，根据本案的实际，查找有关法律规定。

由于黄某所提供的证据是房屋产权登记证，根据《中华人民共和国物权法》第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”的规定，黄宝就是该房屋的所有人，但是法官是否可以否决房产部门登记证书的效力呢？法官就要查找有关法律规定，以判断法官本身是否在法律上得到授权。法官通过查找发现，《中华人民共和国物权法》第十九条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记薄记载的事项错误的，可以申请更正登记，不动产登记薄记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”从该规定的内容来看，法律承认登记并非是确权的唯一证据，如果有证据证明确实登记错误，登记机关应当予以更正。由于法院是解决纠纷的裁判机关，给当事人双方提供了可以相互对抗的机会和平台，因此对于如何判断有证据证明是否登记错误应当有最后的发言权。所以说根据上述规定以及法院本身的职能定位，法院通过审理，如果判断确实有证据证明登记是错误的，当然可以否决登记的效力，并作出归属真正权利人的判决。至此，法官通过法律的查找和对法律规定的理解，认识到其可以对讼争房屋予以确权。

第七步，分配证明责任并对有举证义务者提供的证据进行判断和认定。

在了解到法官有权可以确权后，法官的第七项工作就是分配证明责任，并通过审理对负有证明责任所提供的证据予以质证和认定，对有关事实问题进行判断和认定。就本案来说，余某辩称其是房屋的真正权利人，黄某并非事实际权利人，法官并不能以房屋产权证登记为黄某，就武断认定黄某是权利人，而是应当责令余某提供证据证明其所主张的事实，如果通过审理，发现余某确实是实际权利人，就应当判决余某是房屋的权利人，否定登记的效力。从余某所提供的证据来看，房款是余某本人交的，房屋也是余某本人装修的，虽然黄某称钱是借余利的，但是至今未还一分，且考虑到房价上涨这一情况，因此房屋是余某本人的这一事实高度盖然性较高，故法官通过自由心证判断出黄某并非是房屋的实际所有人，真正的所有人是余某本人。

第八步，对讼争房屋予以确权并作出判决。

对事实作出判断和认定后，法官的第八项工作就是对房产予以确权并作出是否支持原告黄某的诉讼请求。通过上述可知，虽然黄某登记为房屋产权的所有人，但是从本案的事实来看，黄某并非实际所有人，余某才是实际所有人，既然如此，黄某要求余某迁出讼争房屋缺乏法律依据，不予支持。

以上，是法官运用请求权基础分析法裁判民行案件的具体实例，从上述这些步骤来看，与我们所讨论的请求权基础分析法的步骤并非完全一致，这其实很正常，因为每个案件的具体情况不同，要求会不一样，但总体上法官在裁判案件时，大致步骤是一样的。

2、以监督者的角色审查法院裁判的正确性

在以请求权为基础分析法对案件分析以后，接下来要做的工作就是仔细研读法院民事判决书，悟透法官对该案件的分析，并与自己的分析对比，如果一致，则要进一步了解熟悉申诉人的申诉理由，如果不一致，也要了解熟悉申诉人的申诉理由，并从中发现一些问题。当然这一过程绝对不是一次完成的，肯定要反复多次。在这一过程中，法律人（法官、检察官和律师）所担当的角色就是一个监督者的角色，而不纯粹是法官的角色。

首先，在接到有关案件后，承办案件的法律人（法官、检察官和律师）应审查原告所主张的请求权，是否有相应的基础，也就是支持原告请求权的法律规范。这又分为以下四种情形：

第一种情形，若原告主张的请求权没有相应的实体法律规范作为其基础，而法官却判决支持原告所主张的请求权，那么法院裁判显然适用法律存在错误。比如：被告某汽车运输公司将登记在自己名下的汽车卖给被告甲某，但汽车未过户，后甲某驾车行驶过程中将乙某撞伤，乙某起诉甲某和该汽车运输公司，请求法院判决承担赔偿责任。法院经过审理，判决二被告连带赔偿责任。法院裁判显然错误，因为判决甲某承担赔偿责任，按法律规定是正确的，但是判决汽车运输公司承担赔偿责任缺乏法律依据。按照法律规定，机动车登记并非是所有权登记，如果有证据证明机动车确实已经销售给第三人且已经交付，虽然未过户，但该车辆行驶中所导致的伤害，登记为机动车所有人的一方不承担赔偿责任。本案中，法院判决汽车运输公司承担赔偿责任显然缺乏法律依据。

第二种情形，若原裁判认为原告所主张的请求权没有有相应的实体法律规范作为其基础，而驳回其起诉或者其诉讼请求，则应审查原告所主张的请求权是否有相应的实体法律规范作为其基础，若有法律规范构成原告请求权的基础，则法院裁判适用法律错误。比如:闫惠萱申诉案。该案申诉人闫惠萱在北京市门头沟区工会技术交流站工作，系工人编制，享受工人工资及相关福利待遇。后工人俱乐部工作，后再调至门头沟区工会负责再就业工作，担任职工互助保险经办员，在工会工作期间其工资待遇由工人俱乐部负责支付。但工会以及工人俱乐部未与申诉人签订书面劳动合同。因为闫惠萱工作上受其他人举报，2001年3月19日，工会党组作出了“门头沟区工会党组关于暂停发放闫惠萱工资和一切福利待遇决定的通知”。闫惠萱不服，向劳动仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出仲裁后，闫惠萱仍不服起诉至法院。法院裁判认为，闫惠萱系工会下属的工人俱乐部职工，工人俱乐部系事业单位法人，依据有关法律法规，其与工会发生的争议属人事争议，不属于劳动争议案件受理范围，裁定：驳回北京市门头沟区工会的起诉和闫惠萱的反诉。闫惠萱不服，上诉至北京市第一中级人民法院。二审法院依据相同的理由，驳回上诉。检察机关通过审查，认为法院裁判认定本案属人事争议并裁定不予受理适用法律错误。因为闫惠萱虽然是事业单位的工作人员，但其为事业单位的工人编制，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：……（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷”。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第82条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理”。根据最高人民法院和劳动部的上述规定，人民法院应当受理闫惠萱与工会之间的劳动争议，终审裁定依据闫惠萱与工人俱乐部未签订劳动合同，认定闫惠萱与工会之间属人事争议并裁定不予受理，在认定事实和适用法律上均存在错误。

第三种情形，若法官以原告所主张的请求权错误为由判决驳回其诉讼请求，则应进一步审查在当事人错误主张请求权的情况下，法官是否依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定履行了相应的阐明义务，告知当事人另择请求权。若法官未履行相应的阐明义务，导致当事人失去另择请求权的机会而招致诉讼请求被驳回的后果的，也应予以监督。比如陈卸忠申诉案。陈卸忠与被申诉人刘雪熔签订了一份协议，约定刘雪熔将通过拍卖取得的义乌火车站多集经综合楼15年的租赁权，以五十万元的价格转让与申诉人陈卸忠，先付四十万，待合同签在陈卸忠名下时，再付另外的十万。后由于刘雪熔未按照出租方的要求交付房租费，致使成交确认书一直未签订，也就是说刘雪熔不能如约履行与陈卸忠的协议。后陈卸忠起诉，以双方所签协议无效为由，要求陈卸忠返还四十万元。本案中，申诉人以合同无效为由，请求返还财产，其所提的请求权显然错误，因为合同并非无效，而是被申诉人违约，如果申诉人主张违约之诉，则请求权当然正确。但是，法官的义务是在当事人应该主张甲请求权，而错误的主张了乙请求权时，应当向原告释明。但是，本案的法官并未释明，而是径行驳回诉讼请求。法官如此而为这显然错误。

其次，若经审查认为原裁判援引的实体法律规范确为原告所主张的请求权的基础，则应进一步审查法官对作为请求权基础的法律规范所列构成要件事实的分解是否正确。

具体而言，若对方当事人未提出抗辩主张，原告所主张之请求权的构成要件事实，即为本案的“基本事实”。若对方当事人提出了抗辩主张，还应审查法官对作为该抗辩主张之基础的权利妨碍规范、权利消灭规范或权利排除规范的构成要件事实的分解是否正确。抗辩主张的构成要件事实，也是本案的“基本事实”。若法官错误分解构成要件事实，也即错列基本事实、遗漏基本事实或不当增加基本事实，应视为“适用法律确有错误”。比如：在下面一个案件中，法官对于请求权的构成要件事实的分解就存在错误。申诉人陈金林向法院起诉，要求被申诉人钱伟归还欠款40万元，同时提交了陈金林向钱伟打款的凭证和由钱伟作为借款人的欠条，借款人“钱伟”由钱伟本人书写。该借条的特殊性在于右下角出借人处同时有王伟峰签字，但在借条向XX借款处空白，后借条持有人陈金林在该空白处签上自己的姓名。因此对于借条的出借人是王伟峰还是陈金林，产生了争议。当然本案的解决只要王伟峰证实后即可，但王伟峰本人消失而不能出席法庭。因此对于该借条的解释和认定就成了本案的关键。这牵涉到如何解释法律对借条的规定，也就是说借条出借人处的签章是否是认定该借条所形成借贷关系的必要条件。实质上也就是说，申诉人请求权所依赖的借款关系的构成要件事实是否包括借条出借人处的签章。法律对于借条是如何规定的呢？法律对于借条是这样定义的：借条是借款人借个人或公司的现金或物品时写给对方的条子，其要件包括出借人姓名、借款金额、借款人姓名和借款日期。从这一概念可知，借条首先是借款人所写，出借人签名与否并非是借条的要件，也就是说出借人签名并不表明其是出借人，还必须看该借条是否为签字人所持有，以及借款是否为签字人交付。这一点不同于借款合同，在借款合同中，出借人签字是合同的必备要件，即在出借人处签字或盖章的主体必定是出借人。因此，判断借条出借人的关键在于出借人的姓名是否为借款人所写。如果书写借条的人未写明出借人，这就表明出具借条的人授权于持有借条之人可以背书，这一点类似于汇票等票据空白处的背书。据上可知，借条的出借处人的签字并非是借条所确定的借贷关系的构成要件事实。本案中，讼争借条的出借责任人处横线上方为空白，这表明书写借条的钱伟以自己的行为授权持有借条之人可以补签（后持有借条之人陈金林在该空白处补写上自己的名字）。尽管出借责任人处有王跃峰的签字，但是由于该签字并非是借条的必备要件，即该签字并不表明王跃峰就是出借人，而且银行付款凭证也表明陈金林直接将该款支付于出具借条之人钱伟，因此王跃峰并非是出借人。但是，法院却判决认为：当事人订立合同，采取要约、承诺方式，要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示。钱伟希望借到款项，向王跃峰表达了这一意思，王跃峰同意钱伟的借款要求，双方意思表示一致，并以借条这一书面形式确认了彼此要约承诺形成的合意。借条尾部载明钱伟为借款人，王跃峰为出借人（借条表述为出借责任人），因此，可以认定钱伟作为借款人的民间借贷合同的相对方为王跃峰。在钱伟与王跃峰的民间借贷合同关系中，王跃峰负有向钱伟提供借款的义务，而钱伟负有向王跃峰按期返还借款的义务。尽管360000元借款系通过陈金林的银行卡转入钱伟的银行卡，但这只是王跃峰与陈金林间协商的结果，是王跃峰通过他人向钱伟履行交付借款义务，与钱伟无关，不能当然导致合同主体的变更。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。陈金林与王跃峰未与钱伟协商一致，擅自将出借人（出借责任人）王跃峰变成陈金林，因钱伟对此不予认可，陈金林对出借责任人所作更改对钱伟不具有法律约束力，钱伟并不因此负有向改动后的出借责任人履行归还借款的义务。陈金林称其持有借条这一债权凭证，就是当然的债权人。诚然，在债权凭证没有记载债权人且无法查清债权人为谁的情况下，推定债权凭证持有人为债权人确有一定的道理。但是，在本案中，借条明确记载了债权人，只是陈金林单方面作了更改，因此，陈金林所称其持有借条就是债权人的主张不能成立。而如果将陈金林持有从王跃峰处取得的借条理解成从王跃峰处受让了债权，因债权转让未通知债务人钱伟而对钱伟不发生效力，钱伟向王跃峰归还借款，履行适当。陈金林称借条当时即写明向“陈金林”借到字样，但这一说法并无足够的证据证实，此内容与借条尾部的签名相矛盾，根据双方对借款过程的陈述，陈金林与钱伟间并没有借款的要约和承诺，更没有达成借款的合意。即使借条上向“陈金林”借到内容中的“陈金林”三字原来就存在，但由于钱伟出具借条时，与王跃峰洽谈，且由王跃峰在出借责任人处签字，王跃峰作为出借人身份能够认定；撇开“陈金林”三字形成时间、方式等的争议，在与钱伟发生的借款关系中，陈金林最多也只是共同出借人。判决驳回陈金林的诉讼请求。从法院的上述判决来看，法院显然把借条等同于借贷合同，借贷合同与借条的构成要件不同，借贷合同必须双方当事人签字，但借条则不必，法院的判决显然适用法律出现了错误，也就是说将出借人签字作为借条所确定的借贷关系要件事实。

第三，若经审查认为法官对原告所主张的请求权的构成要件事实的分解正确，则应进一步审查其对构成要件事实证明责任的分配是否正确。

例如，是否有将应由原告承担证明责任的有关请求权的构成要件事实的证明责任分配于被告承担的情形，或者有将应由被告承担证明责任的有关抗辩权或者抗辩主张的构成要件事实的证明责任分配于原告承担的情形。若有此类错误，也应视为“适用法律确有错误” 。比如：浙江某造漆厂申诉案。在该案中，原告已经举证证明被告与原告之间有债权债务关系，被告若否认，应举证证明，但法院裁判却要求原告承担举证责任，这显属错误。现将该案的大致情况予以介绍。

黄某与浙江某造漆厂在2003年之前有业务往来，刘某琳、刘某保于2003年1月以前是其员工。黄某开办的东莞市麻涌某塑胶制品购销部曾于2003年11月向浙江某造漆厂支付货款，黄某又曾以东莞市麻涌某塑胶制品厂名义于2005年1月9日向浙江某造漆厂退货。原告浙江某造漆厂曾于2004年2月至11月期间向东莞市万江某玩具厂处送货，总值72452.50，退货3575元。黄某租用了东莞市万江某玩具厂一层厂房，黄某已支付其中货款9649元，尚欠款59227.50元。后黄某未予付款。原告于是向法院起诉要求被告黄某支付剩余货款。并提供收货人为“刘某琳”、“刘某保收货方为某玩具厂”的送货单，以及黄某承认欠款的录音。

法院在审理中，黄某未出席法庭， “刘某琳”和“刘某保” 也未出席法庭。一审判决认为：浙江某造漆厂提供的送货单上收货方为某玩具厂，收货人为“刘某琳”、“刘某保”，但浙江某造漆厂没有举证证明黄某是某玩具厂的经营者，也没有举证证明“刘某琳”、“刘某保”是黄某的员工，黄某对此也不予确认。浙江某造漆厂提供的录音资料音质模糊，录音内容难以辨清，该院无法确认其真实性。浙江某造漆厂的证据不足以证明其事实主张，应当由其承担不利后果。对浙江黄岩造漆厂的诉讼请求，法院不予支持。

通过审查，可以发现法院裁判举证责任分配上出现了错误。从原告所提供的证据来看，原告已经提供了主要的证据证明被告黄某确实欠货款未付，这可以从送货单以及录音材料的证据内容予以证实。如果被告认为该欠款不是其所欠，其应当举证证明，也就是说举证责任发生了转移，及转移到被告，但是被告未出席法庭，按照法律规定，若一方当事人放弃了对对方当事人所举证据予以质证的权利，则应当视为认可该证据。但是法院裁判却判令原告承担举证责任，并责令原告承担进一步的举证责任，则显然错误。

第四，若经审查认为法官对各要件事实证明责任的分配正确，则应进一步审查法官对证据的评价和采信是否存在错误。

法官对证据的的评价和采信包括对单个证据材料和全部证据材料的评价和采信。检察官对法官单个证据的评价和采信的审查，主要是从证据的三性即“客观性、合法性和关联性”方面进行审查。如果证据材料具有证据的三性，而法官未采信该证据，且该证据对于案件事实的认定起至关重要的作用，那么法院裁判显然错误，检察机关对于该案的裁判就应当抗诉。反之，如果对于某一份证据材料不应当采信，但法院裁判却予以采信并且作为认定案件事实的主要证据，法院裁判当然错误，检察机关也要对该案抗诉。

法官对于全部证据材料的评价和采信，实质上就是通过自由心证对证据材料进行综合判断，根据高度盖然性证明标准，认定案件的基本事实。

法官在对证据材料通过自由心证作出判断时一般应当把握以下几个原则：一是综合全案的诉讼资料，禁止断章取义；二是均须有证据存在为前提，不能凭空判断；三是证据须依法定程序调查所得，才能作为自由心证的资料；四是须依经验定则及论理法则，不得仅凭自己意志为自由心证；五是心证之理由须记明于判决；六是法官除了在裁判文书中公开其心证过程及心证理由外，还必须于庭审活动中通过阐明义务的履行来践行心证公开程序。

最高人民法院2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，这是对高度盖然性证明标准的明确规定。所谓高度盖然性的证明标准，是将盖然性占优势的认识手段运用于民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。

在实务中有关高度盖然性证明标准的把握是否正确是法官裁判民事案件的难点，当然也是民事申诉案件审查的难点。一般来说，如果法官在运用高度盖然性证明标准裁判案件时，如果没有明显的不公平和错误，上级法院就不应改判，检察院也不宜抗诉。比如下面一个案件，法官在裁判该案时，在运用高度盖然性证明标准方面，基本上很妥当。

【案件基本事实】原告张杰、张贵（均为化名）与被告某村第三生产队、第四生产队签订一份《山林承包合同》，合同约定承包期14年，即1992年至2005年底，承包金每年350元，于每年12月31日前一次性交清。同时合同也约定承包期内，承包者可以种植果树林木，承包期内杉木、松叶、竹、杂木为承包者所有，松木生产队与承包者各一半，承包期间承包人经生产队同意才能砍伐松木等。合同签订后，张杰、张贵按合同承包经营至2006年5月23日。之后被告与购木老板宋某达成买卖协议，将原告承包的山场上的全部林木卖给宋某，协议卖价为72000元，后因山上有松木被盗，扣除被盗木款1000元，被告共收到宋某买木款71000元。2006年10月28日晚，原告张杰、张贵与被告村的代表就卖木款71000元如何分配进行口头协商，当晚协商结束后，原告当场领取卖木款28000元。2007年1月8日，原告以被告违反承包合同约定，少分给原告卖木款8000元为由，向本院提起诉讼，请求判令被告给付少分的木款8000元。

而被告则认为，2006年10月28日晚，他们与张杰、张贵商讨了分配方案，当时双方对协商讨论的内容有：①、卖木误工费支出1610元、其他误工及补偿费支出520元；②、合同超期9个月的承包金2887元；③、扣属山主所有细松木款8000元、杂木款1981元。以上三项合计15000元，卖木全部收入71000元减15000元后，剩余56000元，承包者（原告）与山主（被告）各分得28000元。双方协商妥当后，一次性付给承包者28000元，虽然当晚双方没有签有书面协议但口头协议通过，还宣布领款后双方不再有任何经济关系，且张杰、张贵二人经过商量，认可同意后领款，写下收据。但是现张杰、张贵二人言而无信。

[判决]法院经审理后认为，原告与被告签订的承包合同，主体合格，内容合法，当事人双方意思表示真实，是有效合同，具有法律约束力。原告认为被告违约并要求被告给付少分的木款8000元，原告提供有承包合同、卖木协议作为依据。被告抗辩称卖木收入71000元如何分配，因承包合同没有具体约定，按照承包合同第十五条约定“如有未尽事宜，应由承包者与生产队协商解决”，2006年10月28日晚原、被告双方就卖木所得款71000元如何分配进行协商，当时一致同意一次性付给原告28000元后，双方不再有任何经济联系，原告同意并领取了此款，因此原告没有理由要求被告再给付8000元，被告提供有承包合同、误工支出表及追记2006年10月28日晚的协商情况、收款收据等反驳证据。综合全案的证据及庭审笔录来看，《承包合同》第四条规定，松木（指大松木）生产队与承包者各一半，但是签订合同当时，双方对整个山场在承包期满后大、小松木、杂木等所占的比例，事实上是不能预见的，原、被告在诉讼中也没有充分举证证明大、小松木、杂木占的比例及价值，而且被告为卖木的事由支出误工费等费用也是事实，所以原告主张其应分得72000元的一半即38000元，显然依据不足。原、被告在庭审中都已确认2006年10月28日晚，双方就卖木得款71000元如何分配等事情进行了口头协商，并确认协商的内容与被告方后来追记并打印为“分配方案”的内容是一致的，且原告方也承认当晚被告同意分给他们的卖木得款为28000元，原告也是当场领取了这28000元。而原告认为收取这28000元不是他们的真实意思表示，他们没有签字同意，但原告方没能提供证据证明他们收取这28000元是在不情愿或是在受胁迫的情况下收取的，如果原告方当时不同意这一协商结果，他们完全可以拒绝领取此款，并可通过其他途径解决。既然双方都已承认当晚是口头协商，那么就没有双方或一方签字认可的书面协议存在，但通过双方确认的当晚协商的内容及原告当场领取28000元的事实行为，说明当晚双方协商已达成了一致意见，结果是原告同意对卖木款分得28000元。故本院认定2006年10月28日晚双方口头协商的内容是对1992年2月18日《承包合同》未尽事宜的补充，是当事人的真实意思表示，且内容合法，该口头协议有效，具有法律约束力，原、被告双方就承包合同卖木所得款已经协商解决，并已履行完毕。综上所述，原告以被告违约为由诉讼请求判令被告再给付卖木得款8000元，证据不足，理由不充分，依法驳回两原告的诉讼请求。判决后双方当事人均不提出上诉，该案已经发生法律效力。

本案是一起法官运用高度盖然性的证明标准进行判案的民事案例。本案中，原、被告都为各自的事实主张提供了证据，原告张杰、张贵认为被告违约并要求被告给付少分的木款8000元，其提供有承包合同、卖木协议作为依据；被告抗辩称卖木所得收入71000元分配方案是经双方口头协商一致，并为其主张提供有承包合同、误工支出表及追记2006年10月28日晚的协商情况、原告的收款收据等反驳证据。但双方证据都不能否定对方，因为原告说其应分得72000元的一半即36000元，但72000元是全部林木款，而按照承包合同规定原告只是对大松木享有一半权利，而且被告为卖木的事由支出误工费等费用也需扣除，显然张杰、张贵不可能完全得到72000元的一半即36000元；而被告其主张2006年10月28日晚双方就卖木得款71000元的分配问题上是协商一致的结果，但其没有提供有双方签字的书面协议书。张杰、张贵虽承认追记内容但认为不是他们真实意思的表示。因此，在这样的情况下法官就必须运用高度盖然性的证明标准进行断案。最终法官以被告的证据证明力较大而采信认定其主张的事实，判决证据盖然性较低的原告张杰、张贵败诉，应该说一审法院的判决是正确的。[3]

[1][参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第185—186页

[2]段厚省：《规范出发型的民事案件裁判方法与民事抗诉案件审查方法》，《法学》2008年8月

[3]《从本案看民事案件高度盖然性证明标准》作者 : 党建军

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