最新热点解说借贷纠纷证据审计,非法吸收公众存款刑事责任

或许很多人都会有这样的很困惑，为什么同一个罪名且相同的数额下会是不同的结果，有的还相差甚远？

这个问题其实只是个表象，有的很容易回答，比如可能存在自首、立功等从轻减轻情节。

有的则不太好回答，比如：2019年两高一部《关于非法集资案件若干问题的意见》第六条：“办理非法集资刑事案件，要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应”。

有的就更说不清楚了，比如案件发生的时间，地域、时代背景等。

还有好像还得靠运气，比如这个案件的法官，检察官和律师。除了律师你可以选择，好像其他你是无法掌控的。

当事人如此，人生如此，我们辩护人也一样，除了做好份内的事，其他交给运气和上帝。我说这些并非是迷信，好的律师只能提高概率，不能决定结果。

那么律师在非法吸收公众存款罪数额辩护中如何做好自己份内的事呢？笔者认为除了在司法会计鉴定意见中通过法律事实把金额绛下来，还要综合全案全方位的进行辩护。

因此，我把非法吸收公众存款罪数额辩护归结为有形辩护和无形辩护，有形辩护指的是对司法会计鉴定意见中的涉案金额的辩护，无形辩护指的司法会计鉴定以外衍生出来的和涉案金额具有间接关系又与量刑密切关系的辩护。

涉案金额有形辩护我又把它分为：司法会计鉴定意见的认定和容易混淆的几个点。

一、司法会计鉴定意见的认定

（1）扣除自身和近亲属部分这一快比较好把握，是亲属的提供亲属证明，是借用他名自身投资的也要提供相关证明。这里没有提到亲友，但笔者认为只要愿意出具证明的亲友同样不属于非法吸收公众存款罪“社会公众”之列，也应当扣除。

（2）与本案无关的部分我办理的几起案件中也都存在与本案无关的数额，有的鉴定机构调取的银行等凭证与案件发生的时间不符，辩护人要把握好这个时间点，有些借款等正常交易行为与本案无关的，最好能提供相关证明。

（3）审计报告不能代替鉴定意见司法实践中，常有以审计报告充当司法会计鉴定的情况出现，我国刑事诉讼法规定八类证据中没有审计报告，有的以司法鉴定意见面目出现，但实际上作出的是审计报告，由于审计报告低于鉴定意见的要求，无法达到刑事诉讼法要求证明标准。根据司法鉴定规范，鉴定材料不完整、不充分，鉴定机构不得受理，而根据注册会计师其他鉴证业务准则，鉴证证据不完整、不充分，可以出具不同类型的鉴证报告。

（4）鉴定主体不合格鉴定主体适格审查包括对鉴定机构、鉴定人鉴定资质审查、鉴定机构业务范围审查、印象中的安徽42人无罪案件，鉴定主体不合格且涉嫌犯罪。就拿我办理案件来看。

（五）鉴定材料不完整不充分我办理一起案件中其中有2000多万涉案金额为空白信息，也就是说投资人没有具体姓名、投资金额、投资项目，由于没有达到刑事诉讼法要求的证据确实充分的定案标准，不能作为定案依据。无论是从合法性角度还是从精准认定涉案数额的角度，审计报告都无法满足实际的需求。

（六）检材

（七）言词等证据不得作为鉴定材料：根据司法部《司法鉴定执业分类规定(试行)》第九条司法会计鉴定：运用司法会计学的原理和方法，通过检查、计算、验证和鉴证对会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料等财务状况进行鉴定。因此仅通过言辞证据、电子证据，统计数据、签订的合同数据等都不能作为鉴定意见的材料。

（八）司法会计鉴定的对象不能超出范围：司法实务中，有的鉴定报告出现倾向性的表述，比如某某部分为涉嫌犯罪金额，俨然从法官助手定位成助手法官，司法会计鉴定的对象仅对财务会计专门性问题，包括资产、负债、所有权权益、收入、费用、利润等，作出判断，违背司法鉴定机构作为专业中立定位，超出范围不予认定。

二、容易混淆的几个点

由于非法吸收公众存款罪属于行为型犯罪，不同于集资诈骗罪的占有型，在认定涉案金额总体上根据的是行为人实际参与吸收的全部金额认定，但有两个例外;（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。

对于重复投资计算的问题，对于案发前先行给集资参与人支付的利息不应从犯罪数额中扣除的问题，对于投资人在存款本金结清后重新存入的数额是否应当计入非法吸收公众存款罪的数额的问题，都属于重复投资计算范畴，在量刑上酌定从轻处罚。

涉案金额的无形辩护我又把它分为：看得见的无形辩护和看不见的无形辩护。所谓看得见的无形辩护是指明显对量刑和罚金有所帮助的辩护，所谓看不见的无形辩护是指拓宽法官思维，从而达到量刑上的有效辩护。

看得见的无形辩护包括：亏了还是赚了、报案人数与社会危害性问题非法经营为目的型和国家鼓励型

（1）亏了还是赚了亏了还是赚了和涉案金额无关，但和量刑有关，生活经验告诉我，我是法官，我也会这么想。我自己办过的案件中，有多起是自己的家产全部倒贴进去的，其中去年底办的一个案件中，会计鉴定意见显示我的当时赚了几百万，后来通过对会计鉴定的审查，我得出的结论是我的当事人倒贴几十万，真相如何不作评价，反正法官要查明没有一天半天的够呛，我的辩护思路就是要让法官知道我的当事人不赚反亏，因为这个结果会和量刑和罚金有关。

（2）报案人数与社会危害性问题报案人数的多少也能体现社会危害性的大小。法院的主流观点认为投资人的报案是投资人的关键的证据，没有投资人的报案和言词证据不能证明投资人的真实意思，因此不能简单推定为刑法意义上报案人或叫被害人。而检察机关考虑到的是如果不一次性认定，担心事后又可能会出现陆续陆续报案或民事纠纷等造成司法资源的浪费或带来新的社会矛盾，由此可见司法解释的出台是在“两害相权取其轻”情况下作的取舍，司法实践中，有的案件报案人数很少。

我也把看不见无形辩护我也把它分为两部分：非法经营为目的型还是国家鼓励型，《刑法修正案十一》量刑辩护

（1）非法经营为目的型还是国家鼓励型对于P2P，私募基金、大宗商品等国家鼓励型辩护，除了针对有有管部门的批准外，还可以从改革者角度为他们辩护，改革者意味着担当，允许改革失败更是体现着一个社会的包容和文明，他们承担的往往不是法律责任而是社会责任。

另外，也可以从民间资本与合法集资的关系，从合法集资与非法集资的关系，从市场思维到法律关思维，从市场经济与法律关系，从而得出法律在市场经济与社会秩序中的平衡关系，总之，法律是市场经济的护航使者，而不是市场经济的绊脚石。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条最后部分其中还讲到“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作犯罪处理”。司法解释的这条规定其实也隐藏着对正常生产经营型企业的区别对待。

（二）《刑法修正案十一》量刑辩护《刑法修正案十一》非法吸收公众存款罪于过去二档变更为现在的三档，即数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。罚金也与过去的限额罚金变更为无限额罚金。辩护人可根据2021年5月1日生效的《防范和处置非法集资条例》“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”进行一些对冲，虽然作用不会太大，但也体现了双方都存在过错，尤其无限额罚金方面，上面也提到，辩护人重在个人是否真实获益方面下功夫。

作者:丁广洲。