分享看法盘点:借贷纠纷还能上诉吗,二审法院根据当事人上诉和案件审理情况,对上诉案件作出相应裁判

【裁判要旨】虽然《民诉法》第165条规定，上诉人所递交上诉状的内容应包括上诉的请求和理由，但依照《民诉法》第174条关于二审法院审理上诉案件除依照二审程序的相关规定外，适用第一审普通程序的规定，不应将《民诉法》第165条关于上诉请求的规定理解为上诉状递交之时上诉请求即应固定而不得增加。因上诉请求的具体内容与案件受理费的数额直接相关，上诉人在上诉期满后所应缴纳的案件受理费仍应依其具体的诉讼请求最终确定，在不超出原诉请范围的前提下，如上诉人此时增加上诉请求并依此交纳案件受理费，并不存在不予准许的明确依据。因此，《民诉法》第164条第1款关于15日的上诉期限系规制当事人上诉权行使的期限，而非规制上诉人上诉请求具体内容的期限。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终753号

上诉人（一审原告)：泸州市第七建筑工程公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。

法定代表人：向阳，董事长。

委托诉讼代理人：卢兴国，北京市中地律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史燕华，云南震中律师事务所律师。

被上诉人（一审被告)：云南乾泰投资有限公司，住所地云南省昆明市安宁市连然街229号。

法定代表人：吴国江，执行董事。

委托诉讼代理人：莫卫斌，云南格元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈慧娟，云南格元律师事务所律师。

上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建）因与被上诉人云南乾泰投资有限公司（以下简称乾泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（以下简称一审法院）（2017）云民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人泸州七建的委托诉讼代理人卢兴国、史燕华，被上诉人乾泰公司的委托诉讼代理人莫卫斌、陈慧娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泸州七建不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判；2.判令乾泰公司立即向泸州七建支付工程款.64元及该款自2015年7月18日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算的利息；3.请求判令乾泰公司支付泸州七建奖励金人民币300万元；4.请求确认泸州七建对“安宁乾泰世贸广场”项目工程折价或者拍卖的价款在乾泰公司差欠全部工程款及利息之内享有优先受偿权；5.请求判令一、二审诉讼费、保全费、担保费、律师费全部由乾泰公司承担。二审庭审中，泸州七建以一审法院认定案涉工程主体的工程造价应下浮2%存在错误为由，请求将第二项上诉请求的金额由.64元增加为.64元；同时，请求判令乾泰公司支付违约金9041.97元。主要事实和理由：1.一审关于本案除幕墙工程20万元、门窗工程37400元外，其余工程价款质保期5年尚未届满，并决定扣留质保金.92元的认定错误。（1）按《云南安宁乾泰世贸广场一期土建工程结算说明》（以下简称《结算说明》）记载，门窗工程造价为2000万元，配合费为20万元。幕墙工程造价是2000万元，配合费为37400元。（2）《工程质量保修书》约定，保修金为工程结算价款的5%，其中土建工程3%，安装工程1%，防水工程1%。除防水工程保修期为5年外，其余工程均不是5年。因此一审认定除20万元加上37400元部分外的全部工程保修期都是5年违背合同约定，将结算价款的5%即.92元全部作为防水工程保修金预留5年更是错误的，本案工程中全部结算价款中没有防水工程价款，保修金中不应有防水工程保修金。（3）本案除约定防水工程保修期为5年外，其余工程都不是5年。本案工程移交乾泰公司使用是2015年6月18日，依缺陷责任期最长按两年的规定，缺陷责任期限均已届满，保修金早于2017年6月18日应当退还，本案不应再预留任何质保金。2.一审扣除保修金.92元没有依据，该款项应列入工程款。因此，乾泰公司应支付泸州七建工程结算尾款为.64元。3.《补充协议》约定“在乙方完成上述项下全部工程的竣工验收后30天内，甲方不能按约定期限足额支付的，从应付款第一天开始以银行同期贷款利息的四倍支付欠款利息，直至全部付清”，这里的约定期限是合同约定的付款期限，乾泰公司在结算后未向泸州七建支付任何款项，其行为已构成支付4倍利息的条件。4.泸州七建已完成补充协议约定的全部工程的情况下，乾泰公司应依约支付300万奖励金。“会议纪要”未约定泸州七建不在6月24日交付电子版可以成为乾泰公司不支付奖励金的理由，且泸州七建已完成工程竣工责任，组织竣工验收是乾泰公司的法定责任。5.泸州七建的优先受偿权应受到保护，有《以房抵工程款协议》的约定，且起诉没有超过六个月期限。所增加的关于违约金的上诉理由同一审的诉讼理由。

乾泰公司答辩称，1.泸州七建不具备收取质量保证金的条件。泸州七建至今未按约定和规范要求提出工程竣工报告，申请工程竣工验收，其违约行为导致案涉工程至今未完成单位竣工验收工作，故缺陷责任期还未开始起算，泸州七建不具备收取质量保证金的条件。2.乾泰公司无需以银行同期贷款利率的四倍向泸州七建支付利息。乾泰公司向泸州七建支付四倍利率的逾期付款利息的条件是泸州七建应完成《补充协议》第一条、第二条约定的全部义务，包括通过分部分项竣工验收工作并完成向造价咨询机构提交完整的结算依据，最终完成双方的工程结算，但事实是泸州七建至今未完成以上合同义务，故其无权主张逾期付款利息。3.泸州七建无权获得项目奖金300万元。根据《补充协议》第四条第二项约定，泸州七建未完成约定的合同义务，无权获得奖励金。相反，泸州七建构成违约，应根据《补充协议》第四条第一项的约定承担每天5万元的违约金。4.泸州七建不具备享有优先受偿权的条件。《以房抵工程款协议》并未约定泸州七建享有工程款优先受偿权，而是约定的抵押形成的优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第四条的规定，工程移交之日应为竣工之日，泸州七建应于2016年1月17日以前主张优先权。5.泸州七建应于2015年5月1日起每天向云南乾泰公司支付5万元的违约金。6.主体工程造价下浮2%的问题，原判认定正确。7.关于逾期付款违约金9041.97元，乾泰公司截止一审时已付工程进度款达到83%，已经超过合同约定的70%的进度款支付比例，不存在逾期付款的违约行为。8.泸州七建二审当庭增加的上诉请求已超过上诉期，二审不应对增加的部分予以审理。

泸州七建向一审法院提出诉讼请求：1.判令乾泰公司支付工程款.3元及逾期付款利息（自2015年6月25日起至款项付清之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算，截止2017年11月13日为.51元；2.判令乾泰公司支付违约金41626.7元；3.确认泸州七建对“安宁乾泰世贸广场”项目工程折价或者拍卖的价款在.3元内享有建设工程价款优先受偿权；4.本案的诉讼费、保全费、担保费、律师费，由乾泰公司承担。泸州七建当庭变更诉讼请求为：1.判令乾泰公司支付工程款元及逾期付款利息（自2015年6月25日起至款项付清之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算，截止2017年11月13日为.22元；2.判令乾泰公司支付违约金9041.97元；3.确认泸州七建对“安宁乾泰世贸广场”项目工程折价或者拍卖的价款在元内享有建设工程价款优先受偿权；4.本案的诉讼费、保全费、担保费、律师费，由乾泰公司承担。

一审法院经审理查明：经过招投标，泸州七建中标，2012年10月30日，泸州七建与乾泰公司签订《安宁乾泰世贸广场一期土建总包及安装预留预埋工程一标段地下工程施工合同》（以下简称地下工程施工合同），约定：乾泰公司将安宁乾泰世贸广场一期一标段基础工程、内墙面抹灰工程、楼地面工程、地下室防水工程、给排水安装工程、电气安装工程、弱电预留、预埋等工程发包给泸州七建建设施工。合同工期100天，工程质量符合现行国家及地方验收规范合格标准，一次性验收合格。合同价款0元，经审定后，扣除甲供材料和应由承包人承担的费用外按结算价下浮2%后的总价作为双方的结算价格（税前下浮）。工程进度款的支付：施工至负二层顶板完，开始第一次支付完成产值的70%的进度款，地下室施工完毕支付第二次工程款，支付比例为完成产值的70%，竣工验收合格办理完结算后支付至结算总价的95%，留5%作为质量保修金，质保期满后支付。

2012年10月30日，泸州七建与乾泰公司签订《安宁乾泰世贸广场一期土建总包及安装预留预埋工程二标段主体工程施工合同》（以下简称主体工程施工合同），约定：乾泰公司将安宁乾泰世贸广场一期二标段主体结构工程、内墙面抹灰工程、楼地面工程、外墙面抹灰工程、卫生间及屋面防水工程、给排水安装工程、电气安装工程、弱电预留、预埋等工程发包给泸州七建建设施工。合同工期760天，工程质量必须达到本合同约定的质量标准，质量符合现行国家及地方验收规范合格标准，一次性验收合格。合同价款0元，经审定后，扣除甲供材料和应由承包人承担的费用外按结算价下浮2%后的总价作为双方的结算价格（税前下浮）。工程进度款的支付：施工至地上七层，支付第一次工程进度款，付款比例为完成工程量的60%，以后进度款按月支付，支付比例为完成单月工程量的70%，工程完工竣工验收后支付至合同总价的80%，双方办理完毕结算后支付至结算价的95%，留结算总价5%作为质量保修金，保修期满后支付。

合同签订后，泸州七建实际进行了施工，工程未完工，也未通过竣工验收。2015年6月19日泸州七建退场，未完工程由他人继续完成。

2015年3月30日，泸州七建与乾泰公司签订《补充协议》，约定总包合同项下泸州七建已完成工程部分的结算及支付：乾泰公司同意依据2015年1月14日泸州七建报送的工程结算书，委托造价咨询机构审核作为双方确认的结算最终依据。泸州七建负责报送乾泰公司的工程结算依据（业主的工程结算由原告负责）。钢材主材价格根据乾泰公司指定供应价上每吨上浮200元为钢材最终结算价，泸州七建应积极配合乾泰公司、监理公司从2015年3月23日开始至4月10日为止，对5、6、7、8、楼检查工作，乾泰公司按分项竣工验收标准对泸州七建已完成的工程进行确认。泸州七建在各项条件具备时，完成总包合同赋予的项目工程综合验收及竣工备案等合同义务。未完工程项目的推进：泸州七建确保本协议签订之日起30天内完成实际控制施工项下全部所有承包项目的分部分项竣工工作，并通过竣工验收。总包合同项下由泸州七建继续完成以下：1、本协议签订之日起20天，完成5#楼的施工电梯拆除及清理；2、本协议签订之日起20天，对已完工程内所有的建筑垃圾清运。工程款的支付及保障措施：本协议签订之日起30天后，在完成工程结算审核的基础上，乾泰公司向泸州七建支付对应节点的价款。在泸州七建完成上述项下全部工程的竣工验收后30天内，乾泰公司不能按约定期限足额支付工程款的，从本协议项下应付款（结算审核最终金额）第一天开始计算未支付工程款的利息，乾泰公司同意按人民银行的利息的四倍支付欠款利息，直至支付完该笔款项。其他事项：泸州七建未能按照本协议约定的期限及内容等实施完毕相应全部事项的，每逾期一天，向乾泰公司支付5万元的违约金，违约金累计计算。按照本补充协议约定的期限施工完成前部事项的，乾泰公司同意向泸州七建另行额外支付300万元作为奖励，前述奖励款项随同本协议项下的最后一笔应付款项一并支付，该款项不计利息。

2015年5月6日，乾泰公司与泸州七建签订《工程初验移交书》，明确泸州七建在2015年4月30日前完成乾泰世纪广场一期工程5#、6#、7a#、7b#、8#楼住宅部分相应分部分项工作，现已经全面完成，经建设单位、监理单位、施工单位共同于2015年5月15日至5月5日对工程进行初步验收检查，泸州七建实际控制项下施工内容符合设计要求和验收规范规定，对局部细小的问题均同意在验收前进行修补处理，泸州七建将5#、6#、7a#、7b#、8#楼住宅移交给乾泰公司进行管理，监理公司在该移交书上盖章。

2015年6月16日，乾泰公司与泸州七建签订《工程初验移交书》，明确泸州七建将乾泰世纪广场一期工程1#、9#楼住宅部分移交给乾泰公司管理，监理公司在该移交书上盖章。

2015年6月18日，乾泰公司与泸州七建签订《工程初验移交书》，明确泸州七建将乾泰世纪广场一期工程2#、3#、4#楼及一层至五层商品住宅部分相应分部、地下室部分移交给乾泰公司管理，该移交书上监理公司盖章。

2016年10月18日，乾泰公司与泸州七建签订《结算说明》，内容为：一、本项目截止目前双方确认无争议的造价为8.36元，其中工程主体部分为4.8元，暂按下浮2%计算（下浮前为7.8元）；配合费幕墙工程20万元，门窗工程37400元等。二、以下有争议部分待双方协商确认：1、工程主体部分造价是否应下浮2%；2、钢筋如何补贴；3、原定的项目奖励300万元是否给予；三、泸州七建已支付的水电工程款7028965.28元，乾泰公司应另行支付或从工程总预付款中扣减。四、结算阶段，双方仅再针对有争议部分的3项内容进行协商，除上述内容外双方均不在增补其他内容。

2017年1月15日乾泰公司与泸州七建签订《以房抵工程款协议》，约定依据项目现状及乾泰公司资金状况尚未缓和的情况下，用30套房屋（已注明房号）总价元，采用以房抵工程款的形式逐渐消化乾泰公司该付未付的款项，上述房源乾泰公司用于借款抵押目前无法办理过户手续，双方约定的抵押期限为300日历天，超过抵押期限不作为工程款房源抵押，该协议未实际履行。

2017年6月28日，乾泰公司与泸州七建签订《补充协议》，约定在乾泰公司资金状况尚未缓和的情况，用16套商铺（已注明房号）总价元采用以房抵工程款的形式逐渐消化乾泰公司该付未付的工程款，自本协议签订之日起15个工作日，乾泰公司为泸州七建办理完成本协议中抵偿工程款的房屋网签备案手续。

乾泰公司向泸州七建支付的工程款2.15元（包含以房抵工程款的元）。

结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题是：1.尚欠的工程款数额是多少；2.尚欠的工程款是否具备支付的条件及质保金应否预留；3.尚欠工程款利息如何计算；4.乾泰公司是否存在违约，应否承担相应的违约责任；5.泸州七建是否享有涉案工程的优先受偿权。

一、关于尚欠的工程款数额是多少的问题

一审法院认为，第一、关于泸州七建已完成的工程造价，本案经过招投标，泸州七建中标，乾泰公司与泸州七建签订地下工程施工合同和主体工程施工合同，两份合同是双方真实意思表示，内容并未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，泸州七建实际进行了施工，对泸州七建已完成的工程造价，根据双方签订《结算说明》，确认泸州七建已完成的工程造价为8.36元及泸州七建代乾泰公司垫付的水电工程款7028965.28元，合计3.64元，双方无异议，一审法院予以确认。对《结算说明》中双方有争议的以下三项：1.主体工程造价是否应下浮2%；2.钢筋如何补贴；3.项目奖励300万元应否给付，一审法院分别评述如下:

1.关于主体工程造价应否下浮2%的问题

一审法院认为，乾泰公司与泸州七建签订的两份合同均明确约定“扣除甲供材料和应由承包人承担的费用外按结算价下浮2%后的总价作为双方的结算价格（税前下浮）”。首先，下浮2%后作为双方的结算价有合同依据，该约定并未违反法律规定，泸州七建主张该约定无效的理由不能成立；其次，在《结算说明》中双方无异议的工程造价8.36元，其中主体工程造价已按下浮2%后的工程款计算，现泸州七建主张不应下浮2%，与合同约定及《结算说明》上签字确认的事实相悖，故该项诉讼请求，一审法院不予支持。

2.关于钢筋如何补贴的问题

一审法院认为，泸州七建与乾泰公司签订《补充协议》，约定“钢材主材价格根据乾泰公司指定供应价上每吨上浮200元为钢材最终结算价”。泸州七建主张每吨钢筋上浮200元，钢筋用量18431.05吨，应补钢筋差价3686210元。乾泰公司抗辩称双方无异议的工程造价8.36元，已按每吨钢筋上浮200元的价款计算。庭审后，一审法院组织双方再次进行核对，泸州七建认可工程造价8.36元中已按每吨钢筋上浮200元计算，故双方认可对钢筋不存在另行补贴的问题，一审法院予以确认。

3.关于项目奖励300万元应否给付的问题

一审法院认为，泸州七建与乾泰公司签订《补充协议》，约定泸州七建主要义务有以下三项：（1）泸州七建负责向双方指定的造价机构提供结算资料，造价机构在45天内完成结算审核报告；（2）泸州七建确保在本协议签订之日起30日之内完成实际控制施工项下全部所承包项目的分部分项竣工工作，并通过竣工验收。（3）在本协议签订之日起20天内完成5#楼施工电梯拆除及清理、建筑垃圾清运，泸州七建按照约定的期限施工完成上述全部事项的，乾泰公司同意向泸州七建另行额外支付300万元作为奖励。一审法院认为，首先，双方签订的《安宁乾泰世纪广场项目结算审核会议纪要》，要求泸州七建于2015年6月24日将电子版的结算资料交给造价公司审核。庭审后，泸州七建提交《项目部收发文登记表》主张乾泰公司工作人员“张廷”接收该电子版结算资料，乾泰公司对该真实性不予认可，且按照会议纪要的要求泸州七建应向造价机构提供电子版的结算资料，而不是向乾泰公司提交，由此导致造价机构未按会议纪要完成结算审核工作责任在泸州七建。其次，泸州七建所施工的工程未按补充协议通过竣工验收。综上，泸州七建未按补充协议约定完成约定的全部工程，故不应享有300万元的项目奖励，泸州七建该项诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。

综上，泸州七建已完成的工程造价为3.64元（8.36元+泸州七建代乾泰公司支付的水电工程款7028965.28元），一审法院予以确认。

第二、关于已付款，乾泰公司主张已付款2.15元，泸州七建认可收到9元，差额2011543.4元。该差额包含电费1411543.4元、资金占用费60万元，双方存在争议。一审法院分别评述如下：第一、关于电费1411543.4元，首先，乾泰公司主张从2012年4月至2017年12月泸州七建施工用电，其代交电费1411543.4元，但乾泰公司不能提交其交纳电费的凭证，其单方制作的表格有其他施工单位的用电，泸州七建对表格中签字的人员真实性不予认可；其次，2016年10月18日双方签订《结算说明》中载明“双方仅针对有争议三项（主体工程造价是否应下浮2%、钢筋如何补贴、项目奖励300万元应否给予）的内容进行协商，双方均不再增补其他内容”，乾泰公司在结算时亦未提出其代付电费的异议，结算说明中已明确双方不再增补其他有争议的内容，故乾泰公司抗辩称代付电费证据无充分事实依据，一审法院不予确认。第二、关于资金占用费60万元，一审法院认为，2014年7月13日《委托付款协议》内容为：泸州七建委托乾泰公司向案外人支付钢材尾款3316683.85元及资金占用费60万元。乾泰公司按泸州七建的要求向案外人支付上述款项，双方无异议。泸州七建主张因乾泰公司拖欠其工程款导致泸州七建拖欠案外人的钢材款产生的资金占用费60万元，由乾泰公司承担，不应作为本案已付工程款。一审法院认为，因《委托付款协议》并未明确60万元的资金占用费由谁承担，乾泰公司系按泸州七建的要求向案外人支付钢材尾款3316683.85元及资金占用费60万元，该60万元资金占用费应作为乾泰公司向泸州七建支付的工程款，泸州七建该诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。

综上，已付工程款为9元（双方无异议9元+60万元）。尚欠工程款为.64元（工程造价3.64元-已付款9元）

二、关于尚欠的工程款是否具备支付条件及质保金应否预留的问题

乾泰公司抗辩称，涉案的工程未通过竣工验收其只应支付70%的工程款，尚欠的工程款不具备支付的条件。一审法院认为，双方签订的《施工合同》约定“竣工验收合格办理完结算后支付至结算总价的95%，留5%作为质量保修金，质保期满后支付”，以及《施工合同》附件3《工程质量保修书》明确：“土建（桩基）工程合理的使用年限，装饰工程为2年、房面防水以及地下室、卫生间、墙体窗台、阳台其他有防水要求的防水工程为5年”。第一、关于尚欠的工程款是否具备支付条件，本案的工程虽未办理竣工验收手续，但施工方泸州七建于2015年5月6日、6月16日、6月18日分三次将房屋移交乾泰公司管理，且部分房屋已被乾泰公司销售他人，2016年10月18日双方进行了结算，确认泸州七建已完成的工程造价，按合同约定办理完结算后乾泰公司应支付至结算总价款的95%，故本案支付工程款的条件已具备，乾泰公司应履行支付尚欠工程款的义务，乾泰公司该抗辩理由一审法院不予采信。

第二、关于质保金应否预留的问题，一审法院认为，本案的工程虽未办理竣工验收手续，但施工方泸州七建从2015年6月18日最后一次移交房屋之日起至2017年11月23日泸州七建起诉之日，装饰工程的质保期2年已届满，按乾泰公司自认按2016年10月18日双方结算中涉及装饰工程的价款有“幕墙工程20万元，门窗工程37400元”，该两项工程价款质保期已届满应予扣除外，其余的工程价款质保期5年尚未届满，按合同约定留5%作为质保金，应扣留的质保金为.92元【（8.36元－20万元－37400元）×5%】，该款项待质保期届满后再行退还。

综上，尚欠工程款为.64元扣减质保金.92元后为.72元，乾泰公司应履行支付的义务。

三、关于尚欠工程款利息如何计算的问题

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案，双方签订《补充协议》，约定“泸州七建在2016年10月18日完成全部工程的竣工验收后30天内，乾泰公司不按约定期限足额支付工程款的，从本协议项下应付款（结算审核金额）第一天开始计算未支付工程款的利息，按银行贷款利率的4倍支付欠款利息，直至支付完该笔款项”。如前所述，泸州七建未按约定向造价部门提供结算资料导致造价部门未作出最终审核意见及工程未通过竣工验收，不符合补充协议约定“完成全部工程”按银行贷款利率4倍支付欠款利息的约定，鉴于乾泰公司逾期支付工程款确实给泸州七建造成损失，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于利息起算的时间，双方于2015年4月24日签订的《工程结算相关事宜记录》，明确“2015年6月24日之前完成本项目的结算审核工作”，但双方并未在该时间完成审核结算，直至2016年10月18日双方进行结算确认已完成的工程造价，泸州七建主张利息从2015年6月25日起计算不符合本案的事实，故尚欠工程款.72元的利息从2016年10月18日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。

四、关于乾泰公司是否存在违约，应否承担相应违约责任的问题

一审法院认为，双方签订的《施工合同》约定，“双方未达成延期付款协议，承包人不得暂停施工，发包人承担违约责任，违约金为该延期工程款的万分之一”。泸州七建主张乾泰公司未按合同约定支付工程进度款按逾期付款的万分之一支付违约金9041.97元，其提交的12份《工程款支付申请表》是其单方制作，乾泰公司不予认可，且无证据证明乾泰公司收到该申请表未按申请表支付应付的进度款，乾泰公司不存在违约行为不应承担违约责任，泸州七建该项诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。

五、关于泸州七建是否享有涉案工程的优先受偿权的问题

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号）第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工验收之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定。本案工程未竣工验收，合同未约定竣工之日，从2015年6月19日泸州七建退场之日或者从2016年10月18日双方结算之日至2017年11月23日泸州七建起诉之日，均已超过法律规定主张优先权六个月的期间，泸州七建丧失优先受偿权，泸州七建该项诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。

综上所述，泸州七建的诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决：一、由被告云南乾泰投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告泸州市第七建筑工程公司支付工程款.72元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年10月18日起至款项付清之日止）；二、驳回原告泸州市第七建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费758404元，由原告泸州市第七建筑工程公司负担288194元，由被告云南乾泰投资有限公司负担470210元。保全费5000元，由原告泸州市第七建筑工程公司负担。

本院二审查明：2015年6月22日就落实解决案涉项目结算审计工作中出现的相关争议及结算审定时间安排，召开结算审核会议，形成《安宁乾泰世贸广场项目结算审核会议纪要》。该纪要第2条约定，泸州七建结算编制单位表示会后用一天时间进行电子版资料刻盘，于2015年6月24日早上交付给云南尚审工程造价有限公司，云南尚审工程造价有限公司明确表态每五天完成一栋的审核，对于审核中审核出来的问题，由云南尚审工程造价有限公司提出审核意见反馈给泸州七建结算编制单位，由该单位安排相关人员进行复查修改……该会议纪要有建设单位、审计单位、施工单位和编制单位签章，一审证据交换中双方对证据的合法性、真实性和关联性无争议。

另查明：《补充协议》第三条“工程款支付及保障措施”约定，“（一）乙方（泸州七建）按照本协议上述约定事实完毕所有事项，本协议签订之日起30天后，在双方按本协议第一款第一条完成工程结算审核的基础上，甲方（乾泰公司）按照‘总包合同’的约定，同意按照完工清场的付款节点及比例，向乙方支付应付工程款和总包合同中未包含但乙方已完成并通过验收的增加项和甲方确认的工程变更但所对应节点的价款。（二）在乙方完成上述项下全部工程的竣工验收后三十天内，甲方不能按照前述约定期限足额支付的，从本协议项下应付款（结算审核最终金额）第一天开始计算未支付工程款的利息，甲方同意按人民银行同期贷款利息的四倍支付欠款利息，直至甲方支付完该笔款项”。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

根据双方当事人的诉辩情况，本案二审的审理重点为：一、泸州七建当庭增加的上诉请求是否属于本案二审审理范围；二、案涉工程主体工程造价应否下浮2%；三、案涉工程质量保修金返还期限是否届满以及质量保修金金额；四、项目奖励300万元应否给付；五、尚欠工程款利息如何计算；六、逾期付款违约金9041.97元应否支付；七、泸州七建是否享有案涉工程的优先受偿权。

一、泸州七建当庭增加的上诉请求是否属于本案二审审理范围

泸州七建二审庭审中当庭增加的上诉请求涉及两方面内容，一是欠付工程款金额从.64元增加为.64元，二是请求判令乾泰公司支付违约金9041.97元。本院认为，首先，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第一百一十九条第三项之规定，于起诉时提出具体的诉讼请求和事实、理由后，仍有权依据《民诉法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第二百三十二条之规定，在法庭辩论结束前增加诉讼请求。虽然《民诉法》第一百六十五条规定，上诉人所递交上诉状的内容应包括上诉的请求和理由，但依照《民诉法》第一百七十四条关于二审法院审理上诉案件除依照二审程序的相关规定外，适用第一审普通程序的规定，不应将《民诉法》第一百六十五条关于上诉请求的规定理解为上诉状递交之时上诉请求即应固定而不得增加。其次，《诉讼费用交纳办法》第二十条规定上诉人应预交案件受理费，而依据《最高人民法院关于适用<诉讼费用交纳办法>的通知》第二条，当事人逾期不按照《诉讼费用交纳办法》第二十条规定交纳案件受理费或申请费并且没有提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。因上诉请求的具体内容与案件受理费的数额直接相关，上诉人在上诉期满后所应缴纳的案件受理费仍应依其具体的诉讼请求最终确定，在不超出原诉请范围的前提下，如上诉人此时增加上诉请求并依此交纳案件受理费，并不存在不予准许的明确依据。因此，《民诉法》第一百六十四条第一款关于十五日的上诉期限系规制当事人上诉权行使的期限，而非规制上诉人上诉请求具体内容的期限。如果将十五日上诉期限理解为规制上诉人上诉请求具体内容的期限，在案情较为复杂的情况下，可能迫使上诉人为规避诉讼风险而对一审裁判内容一律全部提出上诉，这既可能平添当事人的诉累，亦不利于节约司法资源。再次，比较泸州七建上诉状中载明的上诉请求及其当庭所增加诉请的内容，本院认为泸州七建并不存在诉讼偷袭的不当诉讼目的。而且，泸州七建作为本案原审原告提起本案诉讼时，其当庭所增加诉请的内容并未超出其原审所提诉请的范围。针对该当庭增加的诉请内容，乾泰公司一审进行过答辩，一审法院对此进行了审理。二审对于该当庭增加的诉请内容予以审理，并不必然导致乾泰公司诉讼防御的不便。最后，当事人提起上诉后，一审判决并未发生法律效力，允许泸州七建在不超出原诉请的范围内于二审庭审辩论结束前增加上诉请求，并不会当然损害乾泰公司的实体权利，且有利于实质性解决全案纠纷。被上诉人因泸州七建增加上诉请求导致的不利主要系程序上的不利，在保障乾泰公司的答辩权利，且在由此增加的诉讼成本对乾泰公司予以完全补偿的前提下，该程序上的不利亦可最大程度予以化解。

事实上，在本院当庭询问乾泰公司的意见，并告知乾泰公司有权就增加的诉请部分另行要求答辩期限，以及因此导致其可能因重新组织证据、再次开庭等而增加的诉讼成本可以要求泸州七建承担的情况下，乾泰公司已当庭对增加的诉请予以答辩，且在庭审后合理时间内乾泰公司并未提出另行开庭的请求。

二、案涉工程主体工程造价应否下浮2%

泸州七建与乾泰公司签订的地下工程施工合同和主体工程施工合同中均约定“扣除甲供材料和应由承包人承担的费用外按结算价下浮2%后的总价作为双方的结算价格（税前下浮）”，该约定不违反法律法规的强制性规定，合法有效。在合同已有明确约定的情况下，泸州七建上诉主张不应下浮2%，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。

三、案涉工程质量保修金返还期限是否届满以及应扣留的质量保修金金额

关于保修期是否届满，泸州七建上诉主张案涉工程中仅防水工程质量保修期为五年，其他工程按缺陷责任期最长两年计算已经届满。乾泰公司认为，因单项工程需竣工验收后才开始计算质量保修期，故全部工程的质量保修期均未届满。本案中，地下工程施工合同约定“竣工验收合格办理完毕结算后支付至结算总价的95%，留5%作为质量保修金，质保期满后支付”；主体工程施工合同中约定“双方办理完毕结算后支付至结算价的95%，留结算价5%作为质量保修金，保修期满后支付”；《工程质量保修书》约定“双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建（桩基）工程为合理的使用年限，装饰工程为2年，屋面防水以及地下室、厨卫间、墙体、窗台、阳台等其他防水要求的防水工程为5年……”首先，虽然在地下工程施工合同中使用了“质保期”的字眼，但联系两份施工合同以及《工程质量保修书》前后文的理解，双方约定的实质是保修金，退还条件是质量保修期届满。因质量保修期与缺陷责任期系不同概念，泸州七建以缺陷责任期最长不超过两年为依据，主张本案工程质量保修期已经届满，理由不充分。其次，根据地下工程施工合同和主体工程施工合同的约定，保修期于保修期届满后返还，而具体保修期是多长在合同中并无约定。《工程质量保修书》约定土建（基桩）工程的质量保修期为合理使用年限；国务院《建设工程质量管理条例》（2017年10月7日施行）第四十条规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；……”，因此，不论是当事人的约定还是规范性文件的规定，本案所涉的地下工程和主体工程质量保修期均不低于五年，泸州七建上诉主张质量保修期届满，缺乏依据。

关于应扣留的保修金金额，泸州七建上诉主张除防水工程外的其他工程的质量保修期已经届满，而防水工程的保修金仅占总价款的1%，故另4%的价款应当返还。如前所述，因根据《工程质量保修书》的约定案涉工程单项工程的质量保修期均未届满，故其主张的除防水工程外的其他工程的质量保修期已经届满，缺乏事实基础，一审判决扣留工程总价款的5%作为保修金，并无不当。

四、关于项目奖励300万元应否给付的问题

根据双方当事人2015年3月30日签订的《补充协议》，乾泰公司向泸州七建支付300万元奖励的条件是泸州七建完成《补充协议》约定的已完工程结算和未完工程推进的相关工作，包括向双方指定的造价机构提供结算资料。泸州七建在一、二审中均未主张其不负有向造价机构移交结算资料的义务，其主要抗辩理由是认为其已经向乾泰公司工作人员“张廷”提交了电子版结算资料即完成此项义务，案涉工程结算迟延的过错在于乾泰公司。对此，本院认为，第一，根据2015年3月30日的《补充协议》以及2015年6月22日的《安宁乾泰世贸广场项目结算审核会议纪要》，均约定泸州七建有义务向造价机构提供结算资料，泸州七建对该约定并未否认，故应认定泸州七建负有向造价机构提供结算资料的义务。第二，在2018年3月12日的一审庭审中，泸州七建当庭陈述已经向造价公司提交结算资料，一审法院责令其向造价公司提取相关证据证明，但在一审法院2018年3月29日的调查笔录中泸州七建并未提交相应的证据，仅是提供《项目部发文登记表》，拟证明其于2018年6月24日向乾泰公司工作人员“张廷”移交了工程结算书的光盘。泸州七建在二审中主张“张廷”对结算书光盘的签收应视为其代表乾泰公司同意变更履行方式。因合同明确约定泸州七建报送结算资料的对象是造价公司，在无证据证明双方对原约定已经协商一致进行变更的情况下，乾泰公司接收结算资料的行为并不能当然表明双方对《补充协议》约定的内容进行了变更，不能当然证明乾泰公司认可泸州七建向其提交结算资料就等同于完成向造价公司提供结算资料的义务。泸州七建主张案涉工程结算迟延的原因在于乾泰公司，亦未提供相应证据。一审认定泸州七建未完成向造价机构移交结算资料的义务，并据此认定乾泰公司向其支付300万元奖励金的条件不成就，就证据所能证明的事实而言并无不当。

五、关于尚欠工程款利息如何计算的问题

泸州七建上诉主张，《补充协议》约定尚欠工程款按照人民银行同期贷款利息的四倍支付欠款利息的条件是乾泰公司未按照合同约定的付款期限支付尾款，因乾泰公司在结算后并未向泸州七建支付任何款项，承担四倍利息的条件已经成就。根据《补充协议》第三条“工程款支付及保障措施”的约定，“（一）乙方（泸州七建）按照本协议上述约定事实完毕所有事项，本协议签订之日起30天后，在双方按本协议第一款第一条完成工程结算审核的基础上，甲方（乾泰公司）按照‘总包合同’的约定，同意按照完工清场的付款节点及比例，向乙方支付应付工程款和总包合同中未包含但乙方已完成并通过验收的增加项和甲方确认的工程变更但所对应节点的价款。（二）在乙方完成上述项下全部工程的竣工验收后三十天内，甲方不能按照前述约定期限足额支付的，从本协议项下应付款（结算审核最终金额）第一天开始计算未支付工程款的利息，甲方同意按人民银行同期贷款利息的四倍支付欠款利息，直至甲方支付完该笔款项”。联系上下文的理解，第（二）款中“前述约定”应指第（一）款的约定，而第（一）款除了有付款期限的约定，还存在付款条件的约定，即“乙方按照本协议上述约定事实完毕所有事项”“在双方按本协议第一款第一条完成工程结算审核”。本案事实是，泸州七建并未按照《补充协议》约定向造价机构报送结算资料，案涉工程的审核结算亦未按照《补充协议》的约定完成，故泸州七建主张尚欠工程款四倍利息的条件不成就，本院不予支持。

六、关于乾泰公司应否给付逾期付款违约金9041.97元的问题

泸州七建依据《施工合同》的约定主张逾期支付进度款的万分之一的9041.97元作为违约金。首先，地下工程施工合同约定，地下室施工完毕支付工程款比例为完成产值的70%，竣工验收合格办理完结算后支付至结算总价的95%；主体工程施工合同约定工程完工竣工验收后支付至合同总价的80%，双方办理完毕结算后支付至结算价的95%，故根据约定支付工程尾款的条件是工程竣工验收合格且办理完结算，在此之前进度款只需支付至总价款的80%。本案事实是，至一审诉讼中，案涉工程并未通过竣工验收。双方无争议的工程造价为8.36元，乾泰公司已支付工程款2.15元（包含以房抵工程款元），已付款比例超过80%，乾泰公司并无拖欠工程进度款的违约行为。其次，泸州七建一审中提交的十二份《工程款支付申请表》并无乾泰公司的确认，仅能证明泸州七建在施工过程中向乾泰公司申请进度款支付的事实，但并无证据证明乾泰公司同意按照该申请表的金额向其支付进度款，故泸州七建请求乾泰公司承担逾期支付进度款的违约金缺乏事实基础，本院不予支持。

七、关于泸州七建是否享有案涉工程的优先受偿权的问题

泸州七建上诉认为因案涉工程未竣工验收，其主张优先受偿权的六个月期限并未超过。首先，本案工程系中途退场，未经竣工验收，亦未约定竣工日期。案涉工程已经于2016年10月18日进行结算，自此针对双方无争议工程款，权利义务已经明确，从工程价款结算之日起算工程价款优先受偿权的六个月期限亦为合理，在工程中途停工退场的情况下，案涉工程的结算时间晚于施工方退场的时间，以工程价款结算之日作为工程价款优先受偿权的起算之日对泸州七建并无不利。最后，本案中双方当事人签订的《以房抵工程款协议》中有关优先权的约定系针对抵押权的优先受偿权，且该协议并未实际履行，泸州七建以双方在该协议中确认了其工程价款的优先受偿权为由主张六个月期限尚未超过，理由不成立。

综上，泸州七建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费194110元，由泸州市第七建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　 郭载宇

审 判 员　 李延忱

审 判 员　 王　丹

二〇一八年十月十六日

法 官 助 理 万 怡

书 记 员 伍齐敏