必看专业解读:民间借贷纠纷中非法集资,集资诈骗非法占有目的认定规则
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倪菁华律师：金融犯罪案件辩护律师，广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长
在集资诈骗罪案件中，关键在于对非法占有目的的认定，不同的理解，会使案件产生争议，继而出现截然不同的走向。对此，针对具体行为是否构成非法占有目的，辩护律师可以提出相关的辩护观点。
关于集资诈骗罪中的非法占有目的，主要有这么几个法律规定：
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的。。。。
《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中关于集资诈骗罪中非法占有目的要件的认定中明确：经研究，“以新还旧”、“以后还前”确实可以初步断定最终不具有归还能力，但其不具有归还能力的根本原因不在于是否支付本息，而是没有具体的生产经营活动，对此，完全可以适用本项规定认定为以非法占有为目的。同时，支付本息是非法集资的一个基本特征，在一定意义上，按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的。
2017年最高检出台的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中有这样一条规定：14、以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的； （3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；
通过集资诈骗罪关于非法占有目的的法律规定，司法实践中往往会通过项目亏损程度来判断是否构成非法占有目的。这显然是有失偏颇的。对此，可以提出以下辩护观点。
1.多数投资项目存在亏损，能否认定行为人对资金使用的决策极度不负责任。还需进一步查清，投资流程、运营情况、亏损原因等。
“对资金使用的决策极度不负责任”这一表述，要求行为人在使用资金进行投资时，主观上存在忽视、不在乎的态度，其客观行为可以简单表现为，投资项目不经审查，风控流程过于随意，项目投资后无人管理等等。若行为人投资项目前，对项目进行实地考察，相关风控人员出具风控意见书，并派专人进行投后管理，显然，行为人对待投资并未表现出不负责任的态度，便不能轻易推定行为人对资金使用的决策极度不负责任。
同时，对于项目亏损的原因也需进一步考察，是否存在经济环境、地方政策、合伙人决策、个人能力等因素的影响。尤其是近几年，很多行业受大环境影响，很难维持收支平衡，稍有不慎便会出现亏损，甚至破产，但不能说公司出现亏损，甚至常年亏损，便是资不抵债，便“明知没有归还能力”。这完全违背了市场经济的发展规律，也会严重损害到地方经济的发展，更会让地方的民营企业家落入无妄之灾。
2.认定行为人是否具备非法占有目的，需看行为人吸存后，是否将投资款主要用于生产经营活动，借新还旧不能作为认定非法占有目的的要件。如果存在一些高风险投资或归还债务等行为，则还需看公司的经营活动的盈利状况、抗风险能力等等。
作为一家P2P公司，其生产经营活动，其实就是撮合行为，但并不是说存在撮合行为，便具有了具体的生产经营活动，以此抗辩公司具有归还能力。但当该P2P公司所对接的资产端或关联公司自身具有真实的项目，即便标的存在虚假，也不能直接否定该P2P公司具有具体的生产经营活动。
当然，若是对于一家为了自身项目而进行融资的公司来说，生产经营活动自然是指该公司在经营范围内的正常的贸易往来。那么，这里又会谈到一个问题，那就是，对于一个有实体业务的公司来说，资金周转的过程中，难免会产生一定的债务，那么，将集资款部分用于归还企业债务，包括非法集资产生的债务，能否认定集资诈骗。
根据最高院法官刘为波对于利用部分集资款借新还旧的定性予以明确：按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的。并称：认定具有非法占有目的的根本并不在于是否支付本息，而是没有具体的生产经营活动。
类似判例：杭州市中级人民法院审理的任某某等人非法吸收公众存款罪一案（案号：（2020）浙01刑终81号）中，原审法院认定，被告人任某某等人在明知该公司未取得国家许可的情况下，以徐某某为虚假借款人发布虚假的车辆抵押借款标，并将募集的资金归集至徐某某名下银行账户内形成“资金池”，后用于借新还旧、支付平台转让价款、公司走账等。最终，原审法院认为其不具有非法占有目的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。杭州市中级人民法院予以维持。
因此，将集资款部分用于归还企业债务甚至借新还旧，在具备实际经营的情况下，不应直接认定涉案人员构成集资诈骗罪。当然，在有具体生产经营活动的情况下，为了更好的实现不构成集资诈骗罪的辩护目的，需要进一步考察公司所具备的生产经营活动，是否盈利状况良好、具备一定抗风险能力。如果公司本身的经营活动，盈利状况良好，具备一定抗风险能力，那么即便公司将部分集资款用于归还债务，甚至进行高风险投资，那么，都是不应认定为集资诈骗罪的。
简单以浙江温州中级人民法院的一则情节更为严重的判例来说明这一观点。案号：（2014）浙温刑终字第848号。
案件中的沈某2009年非法集资，后沈某将资金用于转贷、炒股，最终资金周转困难，无法归还。吸存金额共计8000余万元，1200余万元投资股票，亏损本金500余万元。最终，温州中院认为沈某投资股票的大部分时间担保公司经营正常，并未出现资不抵债的情况，不能认定其是为弥补亏损，无视自身实力和抗风险能力，滥用他人资金盲目博弈，将集资款用于高风险投资。故一审认定沈某甲构成集资诈骗罪不当，应予以纠正。最终改判沈某仅构成非法吸收公众存款罪一罪。
通过这则判例，可以看出，公司如果实际经营业务盈利状况良好、具备抗风险能力的情况下，将集资款用于投资、借贷等较高风险的项目，或者，用于较高风险的资金是否超出可控范围。
以上，系广强律所金融犯罪辩护律师倪菁华，依据法律法规的规定，结合相关办案经验，对集资诈骗罪中非法占有目的等相关问题的研究。