【案情简介】

2018年7月2日发包方某建筑装配公司（本诉被申请人反诉申请人）与承包方安徽某钢构股份有限公司（本诉申请人反诉被申请人）签订《钢结构工程分包合同》，将合肥长丰某工厂项目钢结构工程发包给安徽某钢构施工，合同约定工期105天，工程暂定总价30,712,512.38元。

发包方2018年7月20日支付15%预付款人民币460万元，该钢构公司于2018年8月进场安装预埋件，9月1日被申请人因自身战略布局调整及资金原因，下达工程停工缓建指令，后又通知其于2018年12月17日构件进场安装。

因合同约定“钢结构进场开始安装，甲方收到乙方提供齐全付款资料后15日内付至合同暂定总价款30%”，故从2019年1月起其多次发函要求被申请人支付工程进度款，后因发包方资金紧张工程又停工且未再支付款项，该钢构公司于2019年4月24日向被申请人发出《解除合同通知》，解除钢结构工程分包合同。

其后几个月来该钢构公司与发包方（即被申请人）供应链人员及现场项目部多次沟通，但未能就实际合同解除工程款项与违约责任协商一致。后其依据承包合同中纠纷管辖约定，向武汉仲裁委员会提起了仲裁申请，要求给付工程款656万元、支付利息133万元，及赔偿损失161万元，共计要求给付款项950万元。

为抗辩其仲裁请求，该工程发包公司从工程款超付，对方不善意全面履行合同为由，依法提起仲裁反请求，请求返还超付工程款3,841,376.15元。

【代理意见】

律师代理被申请人某建筑装配公司发表代理意见认为：

本案系建筑工程分包合同纠纷，争议焦点为根据合同规定及法律规定，是否已到付款节点；根据工程进度及现场工程造价申请人主张的金额是否能够成立；合同终止解除的责任归属；及申请人所诉各项工程费用的计算是否符合国家相关规定。

一、在本案中，被申请人依照双方《工程分包合同》约定，在工程开工前已预付工程暂定总价15%即470万的预付款，而根据本诉被申请人委托造价单位的工程造价鉴定，申请人工程现场实际完成的工程量仅758623.85元，申请人前期款项已实际大幅度超付。

二、在实际钢结构厂房工程承包合同履行过程中，申请人的施工队伍，确实曾先后两次入场及退场，其依据《工程分包合同》第二笔工程款项即合同金额的30%折合人民币940万元已到支付节点。但本诉被申请人认为，其称按照被申请人指令进场缺乏证据事实支撑，且该节点在工程现场不具备进场施工条件，《施工许可证》亦尚未办理，被申请人及监理单位也未向其下发进场开工通知的情况下，申请人以单方开始施工为由主张要求被申请人再支付其工程预付款，无合同及法律依据。且其退场本诉被申请人主张是因基于被申请人及监理公司阻止及指令退场而终止。

三、且即便依据合同约定书面通知入场，根据工程分包合同约定，申请人应提供对应金额及符合合同期限的银行履约保函，及完整支付资料（发票、已完成工程量、付款申请，及经审批统一的施工进度计划、施工组织安排）等，但在本案中，并未有证据显示申请人履行了上述合同义务，故基于合同法相关规定，被申请人享有先履行抗辩权。

四、本案钢结构厂房工程客观上并不具备施工入场条件，且工程也并未真正全面展开，前期申请人曾确实委派少量人员进场实行过少部分预埋安装工作，后期短期进场又被劝退，被申请人所主张的人员、机械窝工、半成品及材料仓储费用事实及要求的金额严重偏离客观事实，不应当获得支持。且半成品费用及材料费用，应以半成品及材料交付甲方，提供质量合格报告，经材料入场复检经实验室质量检验合格，经甲方及监理方确认方具备款项主张条件。

五、即便假设存在少许人员窝工及机械等费用，申请人也未获被申请人许可入场，被申请人私自单方行动，该损失应由其自身承担。

六、在本案中，申请人主张了数百万材料采购费用，申请人单位作为专业从事钢结构加工制作及钢结构施工，年产值数十亿的上市公司，其维持公司正常生产经营，自身有其日常材料储备需求，而并非专门为被申请人该项工程所产生。

七、申请人主张的集装箱及保险等费用，属于建筑工程里面的措施费及管理费范围，根据建筑工程清单计价规范，该系列费用均已包含在合同清单单价或建筑工程造价里面，不应重复记取。

故基于上述观点，要求仲裁庭依法裁决驳回申请人的仲裁请求，并支持被申请人的反仲裁请求。

【判决结果】

该案经仲裁庭及双方积极协商，最终调解结案，调解结果为：

1、涉案该项目钢结构分包工程费用共计632万元，被申请人前期已付460万元,按调解协议尚需向申请人支付172万元。

2、申请人需向被申请人交付709吨钢结构工程已加工钢材，折合人民币476万元。

【裁判文书】

仲裁庭认为，本案争议焦点主要有四：一是申请人安徽某钢构公司所主张的工程款支付条件是否已经具备；二、在工程仲裁过程中申请人所述工程款金额是否属实，各项利息及赔偿费用是否符合相关造价组成及法律规定；三、申请人是否应当向被申请人交付现有场地、场地内材料及已加工工程材料；四、本案工程施工合同解除的违约责任判定。

就第一个争议焦点问题，仲裁庭认为：对工程何时开工双方存在较大争议，申请人所主张的开工日期，早于建设部门所下发的《施工许可证》载明的开工日期，但并无相关证据事实佐证。但基于双方合同已相互发函解除，施工班组亦退场较长时间，双方均已无继续履行合同的本意，故在此情况下，申请人要求支付工程款项的请求应予以支持。

关于第二个焦点问题，本案工程造价及应列入支付范围的款项，及申请人主张的保险费、临时设施费等是否应获得支持。

本案中，双方均各自委托公证机关对施工现场状况进行了公证，亦各自委托了工程造价咨询机构就工程现场已施工部分造价，及现场材料进行了造价鉴定，但金额有差异，双方互不认可对方金额，故如双方难以协商一致，案件继续审理的话，需由仲裁机构委托第三方造价鉴定机构进行工程造价鉴定。

本案中申请人在工程价款之外主张了保险费及临时设施费等费用，根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013规定，工程造价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费及税金组成，申请人主张的保险费已包含在工程造价组成的规费里面，主张的临设费用已包含在措施项目费里面，无论从建筑工程单价和总价来看，都已包含上述费用，另行主张属于重复计费，不应获得支持。

第三个争议焦点申请人是否应当向被申请人交付现有场地、场地内材料及已加工工程材料。

根据仲裁庭及秘书向双方沟通了解的情况，申请人已退场接近4个月，场地已实际归属被申请人支配管理，对再行委托第三方施工或继续建设部构成影响，现场材料双方公证文书及造价报告数据基本吻合。争议较大点在于按照现场材料及已施工完成部分，被申请人工程款存在超付现象，但申请人声称为全面履行合同进行了合同施工范围内大量加工备料，但被申请人前期去其加工现场未能就实际备料数量及仓储达成一致意见。仲裁庭根据合同工期105天，及现场已施工的客观情况，认为申请人备料的客观事实应存在，但应向被申请人移交上述材料，双方办理核对结算。

第四个争议焦点关于本案工程施工合同解除的违约责任判定。

在本案中，申请人主张的利息损失133万元，主张原材料及场地占用费105万元、人员窝工费5万元及上述已阐述过的保险费及临时设施费（已归入工程造价中应包含的规费及项目措施），以上损失费用共计243万元。根据《建筑法》第七条：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。本案工程应在办理并领取施工许可证后方可进场施工，申请人作为专业工程施工单位，应当知悉并遵守该法律强制性规定，且其亦并未能提供建设单位或监理单位指令其进场施工的相关证据。但被申请人作为施工单位，理应知悉该施工单位已入场施工，但未能及时制止，存在授意及默许嫌疑。故在核对清楚相关损失费用的基础上，酌情认定由双方共同分担该损失。

因在本案审理程序进行过程中，申请人与被申请人双方达成了调解意见，经仲裁庭审查，不违背法律强制性规定，为双方真实意思表示，故仲裁庭对该调解意见予以认可，并制作仲裁调解书结案。

【案例评析】

在建筑工程实践领域，实际工程施工及管理，与国家相关法律法规规定存在脱节及差异之处，如未办理施工许可证先行施工，及项目经理挂靠建筑公司资质实际组织施工等，在实际工程建设领域在实践中仍比较普遍。

在本案中，钢结构工程施工方，以发包方未按合同约定给付工程款，又单方解除合同为由，提起了以未付工程款、资金占用利息、相关工程费用、仓储费、违约赔偿等几项诉请，总金额达到了950万元，作为工程发包方的代理人，在抗辩过程中，采用实际工程施工组织与《建筑法》相关法律规定相违背及现场审批手续不健全的事实，并合理利用了现场公证、造价鉴定、监理方证明、建设单位证明等一系列证据组成证据链，并适时提出仲裁反请求，最终对方的950万元工程款索赔仅获得172万元，经过反请求对方要交付476万元的建筑钢材，并由双方达成调解协议，化解了相关矛盾及纠纷。

在本案中有如下几点经验值得总结思考：

一、本案中双方当事人各自均在合理时间点对施工现场进行了公证证据保全，并对施工现场进行了造价鉴定。该行为双方达成调解在一定程度上创造了条件，降低了双方的费用及损失。发包方在采取公证及造价鉴定后，施工现场可继续委托其他单位进行施工，而无需继续停工保留现场影响工期。对承包方而言，其人员及施工机械可以及时退场，减少了人工及机械费用，降低了自身损失，为双方和解创造了条件。

二、建筑工程纠纷案件处理过程中，代理人需具备一定的工程造价专业知识，或有注册造价师等资质的专业人员协同作为代理人，有利于化解纠纷及维护自身合法权益。

在本案中，申请人把施工人员保险费、集装箱费用、临时设施费及利息等，在请求支付工程价款之外均列入了要求赔付的项目，且金额较大。而根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013规定，工程造价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费及税金组成，申请人主张的保险费应包含在工程造价组成的规费里面，主张的临设费用已包含在措施项目费里面，甚至所主张的利息，其实应在分部分项工程费里的利润包含。或按照建筑工程人工费、材料费、机械费、管理费、利润、规费、税金造价要素来划分，利息亦应涵盖在利润里面。正是基于从事实、法律及工程造价等多方面争取，双方最终在总价金额方面的争议能达成相互理解。

三、关于开工进场日期的界定及因未按《建筑法》规定擅自开工后合同解除，双方损失的责任分担认定问题。

在本案中申请人主张按配合其他施工单位进场预埋时开始计算入场日期，并以此作为支持其按照合同约定主张第二笔进度款的依据，力证发包方违约及由此导致合同解除。而发包方为规避自身损失，力争以进场应具备施工条件及符合规范要求，主张《施工许可证》载明的开工日期作为起算节点。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。最终因双方就造价及相互给付金额及方式达成了一致，双方就开工进场节点相互妥协折中，解决了纠纷。

【结语和建议】

建筑工程领域经常因工程款给付、结算纠纷、质量纠纷及解除矛盾引发纠纷，除因建设方、施工方自身资金及管理问题外，对合同相关事宜约定不明或有较多遗漏，及后续处理方式的不妥当也是造成纠纷矛盾未能及时解决的原因，故结合本案情况，在工程合同签署及履行中，建议采用国家示范文本，并补充或注意以下事项：

一、双方应合理制定工期及开工日期，并将施工网络计划图作为合同一部分（如双代号时标网络图），不仅明确工期，还要明确关键施工线路，明确各项分部工程的总时差及自由时差，以维护各方合法权益。

二、建议在工程施工合同中，明确预埋安装及封堵等是否等同正式进场应予以明确完善手续。

三、建议在施工合同中材料备料及设备供应计划应对数量及备料节点等作出明确预定，作为双方合同约定条款以免纠纷。

四、发生纠纷后，及时采取证据保全，委托公证机关对施工现场及现场内已施工部分、现场材料、机械设备等进行公证，或先自行进行造价咨询鉴定，好准确掌握情况，同时避免双方恶意不计代价的消耗战，以免各方损失加大更难以化解纠纷。

综上，建筑工程纠纷虽涉及的专业种类繁多，情况复杂，现场取证固定证据不同于常规纠纷，但如能较为详尽的事先明确，注意留存过程资料，并有专业人员介入及友善的态度，绝大多数纠纷均可以获得妥善解决，以实现各社会主体的签约初衷。

相关法律知识：

先诉抗辩权不得行使的情况有哪些

1、债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

2、人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

3、保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

先诉抗辩权只适用于一般保证，对于连带保证责任而言，由于连带责任保证的性质使得债务人保证人对主债务的履行无先后次序之分，保证人与债务人属于同一次序，保证人不享有次序利益，因而没有先诉抗辩权。而在一般保证中，主债务履行期限届至而债务人未履行债务时，债权人只能先请求债务人履行，此时保证人与债务人对债务清偿次序有先后之分，其中债务人是第一次序，保证人为第二次序。所以，先诉抗辩权只存在于一般保证中。

《民法典》第五百二十六条

当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。