[阅读]追踪解答:借贷纠纷房子被抵押怎么办,房子借人抵押贷款还不起被起诉对之后有什么影响

近年来，债权人维权意识日益增强，查封、司法拍卖不动产的数量在持续急剧增长。而人民法院在保全、执行的过程中，常常遇到标的房产已在先租赁给案外人，阻碍执行的情况，这给债权人实现债权增添了难度。

此时，债权人往往会提出这样的疑问：大家常说“买卖不破租赁”，那么“抵押”、“查封”能否“破”租赁呢？本文将结合相关法律法规及案例对该问题进行浅析，同时就各方的权利救济路径进行探讨，并给出相关建议。

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抵押、查封可否“破”租赁

抵押和查封是否可以破除租赁关系，使房产得到执行需要区分不同的情况来进行认定：

①租赁在先，抵押、查封在后

《中华人民共和国民法典》

第四百零五条 抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

第七百二十五条 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

第十四条 租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020修正）

第三十一条第一款 承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。

根据上述规定，承租人在租赁物被抵押、查封之前已经与出租人建立合法有效租赁关系且已实际占有该房屋的，该抵押、查封“不破”租赁。即租赁合同不受抵押、查封的影响，出租人的债权人要求查封租赁房屋的，依旧适用“买卖不破租赁”的原则。申请执行人申请拍卖租赁房屋的，承租人无需腾退房屋且有权向法院请求阻止交付。

②抵押、查封在先，租赁在后

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

第十四条 租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。

但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》

第二十四条：被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。

第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。

人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。

根据上述规定可知，因抵押权作为物权具有公示效力，故实务中一般认为如抵押在前、租赁在后，则抵押“可破”租赁，即抵押权优先于租赁权。

而查封作为保全措施仅仅是对处分权能的一种限制，虽然相关规定要求人民法院在查封不动产时应当张贴封条或者公告，但因查封并不具有天然的公示效力，故在面对“如查封在前，租赁在后”情形时则需区分承租人是否为善意第三人。

如承租人知道或应当知道租赁房屋已被查封，那么虽然房屋租赁合同并不因此当然无效，但是法院仍有权依申请或依职权解除承租人的占有或者排除承租人的妨害，即法院有权要求承租人腾退并交付房屋。

如承租人作为善意第三人，即在不知道租赁房屋已被查封的情况下与出租人签订房屋租赁合同，则仍可按出租时还未查封的情形处理。

③承租人主体变更

从前述分析可见，我国司法实践中判断抵押、查封是否能破租赁的重要时间节点为“建立合法有效租赁关系”与“已实际占有租赁房屋”的时间。那么如果在查封、设立抵押权后发生承租人主体变更的情形，新承租人的租赁权能否对抗查封和抵押呢？

虽未检索到大量类案，但根据法理分析，可区分为以下两种情况：

第一，如果是出租人、原承租人、新承租人签订三方协议约定由新承租人承继原承租人的全部权利义务的，应当属于“租赁在前，抵押、查封在后”的情形，即新承租人有权要求继续按租赁合同履行。

第二，如果是出租人首先与原承租人解除合同，再与新承租人签订租赁合同的，则有可能认定系“抵押、查封在前，租赁在后”。

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受影响的三方该如何救济

如前所述，虽然租赁关系的存在不一定能够阻却执行，但是，一旦承租人提起异议执行法院必须要针对异议进行审查。如此必将延迟执行的进度，降低执行效率。而对于善意承租人来说，其承租关系也将受到一定的影响。抵押权人若不了解房产的实际情况，也将面临一定的风险和损失。

对于受此影响的三方主体来说，我们认为可分别采用如下措施来防范此类风险：

①承租人救济途径及建议

首先，在签订房屋租赁合同时要求出租人将不动产登记信息及产权证作为附件，以方便承租人确定房屋是否设立和抵押权或是否处于查封状态。

第二，在租赁合同中约定因查封、抵押而致使承租人无法使用房屋，出租人的违约责任。

第三，保存租赁且实际占有在先的证据，一旦进入执行程序，可向执行法院提出执行异议，要求阻止向受让人移交占有房屋并要求带租拍卖。

第四，要充分利用“优先购买权”，如综合考虑拍卖价格以及后续维权成本后，承租人在同等条件下要求优先购买该房屋也不失为一个优质方案。

②债权人救济途径及建议

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》三十一条第二款：承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。

因租赁与设立抵押权、查封的先后顺序直接关系着多方利益，实践中被执行人常采用倒签合同等方式编造虚假的租赁合同。

因此，债权人应当审慎审查所谓抵押、查封前签订的租赁合同，尤其是合同签订的时间，如发现有证据证明承租人和被执行人存在倒签租赁合同、伪造租赁合同及实际占有使用房屋的证据等情形的，可依据上述规定，向法院申请不予支持承租人提出的阻止移交占有房屋的请求。

③抵押权人救济途径及建议

抵押权人在设立抵押权时如发现该房屋已存在租赁，建议要求债务人另行提供其他的担保，以避免债权清偿受限、利益受损。

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居住权是否会影响抵押和查封

《中华人民共和国民法典》首次设立了“居住权”，由于居住权并不必然排斥租赁，但相关法律法规暂时未就当居住权、抵押权并存时，权利保护顺位进行明确。

《中华人民共和国民法典》

第三百六十六条：居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

第三百六十八条：居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

第三百六十九条居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。

从法理分析来看，因“居住权”设立于《中华人民共和国民法典》“物权编”项下且明确规定向登记机构申请登记为居住权的生效要件，居住权的权利性质应当为物权，即除居住权人之外的一切人都负有不作为的义务。因此，当居住权与抵押权并存时，按登记时间确认优先保护的利益，不失为一个合理的方案。

但考虑到居住权没有期限限制，其设立将对抵押权人利益产生损害非常大，因此不排除未来的法律法规将会规定在已设立抵押权的情形下，对同一房屋设立居住权的，应当取得抵押权人的书面同意。期待将来出台相应的法律法规对居住权、抵押权、租赁权、查封并存时权利保护顺位的问题予以明确。

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写在最后

综上，法律为平衡处于弱势地位的承租人的利益设立了“买卖不破租赁”等原则，这些原则一定程度上对抗了作为重要的担保物权之一的抵押权以及民事执行中的查封手段。

但根据目前的法律法规及司法实践，在租赁、查封、抵押权并存时，无法达到各方利益均得以完全保障的效果。

因此，事先防范永远优于事后救济。为有效控制风险，建议在租赁、抵押前进行一些必要的尽调，综合各方面因素选择最有利于自身的方案。

本文由【有盼诉讼】律师团队撰写